下篇 经验与未来：中国立法的改革

　　检视中国立法五十年变故与转折的历程，可以获知：五十年间中国立法曾经遭受严重挫折，在长达二十多年的时间里呈现出极为落后的状态；最近二十年则获得很大发展，而在这一发展的过程中，既显示出未来中国立法的广阔前景，也隐含着诸多亟待改革完善的动因和必要性。这便是迄今共和国的立法史。中国现时立法正是由此出发而继续进取的，中国未来立法也将以此作为历史渊源并从中汲取资源而继续展开。总结我们的成功经验，记取历史的严重教训，改革完善现行中国立法，显然是殊为必要的。

　　四 中国立法的关键和症结

　　（一）向历史反诘

　　反思五十年中国立法，有诸多沉重的问题涌入我们的脑际。

　　是否历史条件的局限造成立法的变故 是不是历史条件的局限使中国立法必然要付出昂贵学费，在一段长时间里注定要跌入低谷、呈现极落后的状态？不是。同苏联等国相比，历史给新中国立法提供了一系列有利条件：第一，它不是在完全空白的基地上而是在长期民主革命根据地立法的基础上产生和发展的，根据地立法的历史局限性对新中国立法不免有负面影响，但根据地立法为新中国立法的发展准备了某些经验和人才条件。第二，新中国建立后很快获得巩固，没有经历巨大的国内战争变乱，因而新中国立法有可以和平发展的环境。第三，新中国建立之际，以苏联立法为代表的新型立法已走过三十多年道路，这无疑为中国新型立法的发展提供了许多国际方面的经验。第四，中国有长久而未曾中断的立法文化传统，二千年中每个大的封建王朝都有体系庞大的法典，就中包含着丰富的立法经验，特别是立法技术上的经验，这是中国新型立法亦可惜鉴的遗产。具有这些条件，有理由认为，中国立法不应比当初苏联等国落后，尤其不应在低谷中踯躅二十多年。这二十年多年中那个人所熟知的动乱年代，国家立法机关处于瘫痪状态似不足怪，但在1957－1978年这二十一年中，唯一享有国家立法权的全国人大除通过两个修改宪法外，没有制定一个法律，这种状况无论怎样解释也没有正当理由。当然，中国历史条件中有些因素如专制主义传统和法律意识，对新中国立法的发展是个阻力，但这种阻力主要表现在妨碍立法保障人民权利和妨碍立法的分权上，并不必然表现在废弃立法上，事实上，封建专制王朝也有自己的立法。

　　是否国家和法的本质造成立法的挫折 是不是国家和法的本质使中国立法不可能避免历史的挫折？不是。人民当家作主的国家本质和人民共和国的国家形式，都是同专制对立而同法治相通的，要实现法治，必须比专制制度更重视立法的作用。不能设想，在人民的国家，立法竟不受重视。除非这个国家不是真实的人民国家，而是虚假的人民国家。法是经过选择的人民意志的体现，立法是将人民意志确立下来作为治国的根本依据，这是人民国家法和立法的本质所在。如果一国不重视立法的作用，立法长期停滞甚至被废弃，怎能认定这是人民国家、人民共和国？

　　（二）中国立法的关键和症结所在

　　究竟什么原因决定着中国立法五十年的状况 那么，究竟为什么条件比别国有利而立法却遇到比别国大的挫折？为什么国家和法的本质决定了应当重视立法而事实上立法却长期停滞甚至被废弃？为什么过渡时期结束后本来更有条件使立法很好发展，但恰恰从这时起立法却跌入低谷？为什么立法体制在集权和分权问题上大起大落地变动？为什么在长时期里，立法机关存在着并能召开会议，却不进行立法活动？为什么五十年间没有一个立法机关的负责人因为立法工作不力而被罢免？为什么许多法律、法规、规章有严重的质量问题以至不能有效实施，而没有一人对此承担责任？为什么许多法律、法规、规章应当也可能及时制定、修改或废止，但没有及时立、改、废因而给实际生活带来严重损失，也无人承担责任或追究责任？为什么没有刑法、民法、诉讼法的状况不仅长期得以延续，而且被解释为是缺乏经验、条件、不成熟所致因而是合理的？为什么没有立法权的机关能长期侵越法定立法机关职权，制定规范性法文件，并且实际上在相当大的程度上取代了立法机关，这种变异状况不仅未能受到抑制而且被人们普遍认可？在中国，立法决策权应当由谁行使、事实上由谁行使？为什么中国有长久的立法文化传统但立法研究却长期落后，直到如今仍然不能广为人们所重视？为什么过去要那样热切地学习苏联模式，如今又对西方模式顶礼膜拜，在立法上中国应当有什么自己的特色？还有，也是特别重要的，为什么这二十年中国立法能稳定地、较快地发展？中国立法的未来情形究竟会是怎样的？……还有许多个为什么。

　　中国立法的关键和症结所在 正确回答上述问题，是中国立法科学的重要责任。造成挫折和弊端以及取得成功的根源和经验是多方面的。有历史因素，有社会文化氛围因素。而就给予立法以更直接、更经常、更重大的影响和支配作用的因素看，则有理论或观念因素，治国方略因素，政治体制因素，决策因素，立法自身因素。就主、客观方面的因素而言，首先是人为的因素，然后才是客观的因素。

　　研究这些因素，可以比较清醒地看到，中国立法过去、现在和未来的发展状况，与下列问题直接相关，研究和解决这些问题，便是抓住了问题的关键或症结，便是找到了根源，记取了经验，把握了未来。我把这些问题分为两个层次。

　　第一层次的问题主要是：

　　（一）究竟应当如何理解和处理立法与国情的关系？

　　（二）究竟应当实行法治还是人治？立法在法治和法制建设中处于何种地位？

　　（三）究竟应当如何认识和处理执政党与立法的关系？

　　（四）究竟应当把立法决策建立在什么样的基础之上？

　　第二层次的问题主要是：

　　（五）究竟应当以什么样的思想原则指导立法？怎样看待立法理论和革新立法观念？

　　（六）究竟应当怎样规划立法大局和构建科学的部门法体系？

　　（七）究竟应当建立一个什么样的立法权限划分体制和法的渊源体系？

　　（八）究竟应当建设什么样的立法机关和立法工作机构？

　　（九）究竟应当形成一个什么样的立法运作或运行体制？

　　（十）究竟应当怎样认识和处理立法与行政的关系？

　　（十一）究竟应当怎样认识和处理立法与司法的关系？

　　（十二）究竟应当怎样认识和处理立法上的中央与地方、上级与下级的关系？

　　（十三）究竟应当怎样看待并提高立法技术？采行什么样的立法方略？

　　（十四）究竟应当怎样看待并健全评价、监督和完善立法的机制？

　　（十五）究竟应当如何处理立法上的古今中外关系，怎样实行国际立法文化的交流？

　　（十六）究竟应当怎样看待并制定《立法法》？

　　这些问题，差不多包括了中国立法理论、制度和技术诸方面的所有重要环节，内容或内涵非常丰富。全面地研究、回答和论述这些问题，不是本文的容量所能胜任的。我在下文中，主要就上列第一层次的问题，试抒己见。由于这些问题往往是相互联系或交叉的，讨论第一层次的问题，也自然会涉及第二层次的有关问题。

　　五 中国立法与中国国情

　　中国立法五十年的历程告知我们，立法与国情的确有着直接而深刻的联系，中国立法五十年变故与转折的根源，在很大程度上正是深藏于国情之中的。要认知中国立法的过去、现在和未来，需要把握立法与国情的联系，正确认识和处理立法与国情的关系。这是中国立法五十年间所积聚的一条主要经验，是中国立法未来发展需要遵循的一条基本路径。

　　（一）立法与国情有着必然的关联

　　立法总是存在于一定的环境之下。这种环境的尤为深厚的渊源和基础，便是造成它的基本国情以及与这种国情相联系的一定的社会历史形势。

　　思想家的论说 近代以来，在思想理论和法律学说史上，有一种较为普遍的现象：一些流派观点尽管差异甚多，甚至根本对立，但它们在立法与国情的关系上却每每相通，都看到两者之间的关联，都承认一国的国情状况决定一国的立法状况。先是孟德斯鸠在追寻法的精神的过程中，详细深入地阐述了立法对于国情的依赖性。继而萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》中，梅因在《古代法》和《民治政府》中，以他们的历史方法陈述了国情对于立法和整个法律文化的存在和发展的极端重要性。与梅因完全生活在同一时代的马克思，几乎于梅因研究历史法学的同时，阐述了他的历史唯物主义和辩证唯物主义。按照这个新主义，社会存在是立法赖以存在和发展的基础，而以物质生活条件为基本内容的社会存在正是一国的基本国情。同时，事物总是一般与个别、共性与个性、普遍性与特殊性的统一。只要国家存在下去，立法就不可避免，这是普遍规律。但这种普遍性只能存在于特殊性之中，各国立法不仅没有固定模式，而且应当和必然有自己的特色。这种特色就是国情的反映。一国立法只有既遵循各国立法的普遍规律，又植根于本国国情，使立法的共性与本国立法的个性相结合，才会有生命力和广阔的前途。

　　经验的比较： 立法实践中历史的和新鲜的经验也反复说明，立法与国情紧密相关。为什么同是古代立法，古东方奴隶制立法的一个重要任务是维护土地国有制，而古希腊罗马的立法则以反映私有制和商品生产的要求为重要使命；古代中国是“重刑轻民、诸法合体”，而古代西方则出现了《十二铜表法》和《国法大全》这些主要是反映民事财产权利、义务关系的重要法典？为什么同是今日立法，在大陆法系，立法成果的表现形式一般是成文法，判例通常不属于正式法的渊源，而在英美法系，立法权事实上是由立法机关和法官分享，成文法和判例法都是主要法的渊源？为什么同是今日亚洲国家，朝鲜宪法规定只有最高国家权力机关才能行使立法权，而中国则规定最高国家权力机关及其常设机关共同行使国家立法权；在朝鲜，宪法并未规定地方国家机关可以制定地方性法规，中国却规定地方有关国家机关可以制定地方性法规？如此等等，一个共同的答案是：国情不同。

　　中国情况的实证 五十年间的中国国情，构成了此间中国立法的基本环境。它们对立法产生的影响是广泛的，立法的各个主要方面几乎都刻下国情的痕迹。可以说，立法实际上就是这些国情因素的产物。这一点只要我们分析一下中国立法的一些特征或现象的由来便可获得了解。比如，我们已知当代中国立法经历了大起大落的变故转折过程，在这个过程中，立法在国家生活中的地位没有确定性，它有时被提上重要日程，有时则被废弃一旁；到了现在，立法的地位一方面受到重视，另一方面仍然还是经常被人们以“不经意”的方式所忽视。 [26] 这一现象就与国情中一些因素有直接而深刻的渊源关系，首先就是与国情因素中的人治因素相联的，就是国情中人治因素的一种表现。人治是中国二千年治国方略的主流。共和国建立后，人治传统未能得以有效抑制。这也正是近来提出建设法治国家的一个主要原因。在人治条件下，不仅包括立法在内的整个法治不能有效运行，而且包括立法活动在内的整个国家活动很不稳定。人治的突出特色之一，在于它使国家活动具有不确定性、不稳定性。

　　（二）理念：正确理解立法与国情的关系

　　国情之于立法既然有着必然的联系，对立法既然有重大作用，那么正确处理国情与立法的关系，就是我们无可推卸的任务。但问题在于并不是我们有了这样的愿望，就可以轻易处理好两者的关系。实现这个愿望，先要正确理解国情与立法的关系。

　　国情的内涵与立法者的任务 国情，主要指一国实际情况和根本特征。国情的内涵主要包括一国的经济状况、政治状况、国家制度、文化状况、历史传统、民族特点、地理环境、人口状况和所处的国际环境等方面的实际情况和带有根本属性的特征。国情对立法的影响，主要就是这些因素对立法的影响。在这些因素中，经济、政治、国家制度对立法的影响更直接；文化、历史对立法的影响更深刻；其他因素对立法的影响程度，取决于这些因素在不同国家的整体国情中处于何种地位。中国立法者的一大任务，就在于研究这些国情因素与立法的关系，搞清楚中国国情对立法的基本需求是什么，中国国情所需要的、所能产生的立法基本状况、基本水平是什么，中国立法事实上是否满足了这些需求，其基本状况和水平是否合乎国情的规定性，使中国立法与国情处于和谐发展或相互吻合的状态。

　　资源与阻力：国情的两重性及其与立法的关系 实现立法与国情的和谐发展或相互吻合，需要认清国情的两重性及其与立法的关联。任何一国的国情，都既有可以充作资源的积极的一面，亦有起着阻力作用的消极或落后的一面，偏重于其中的一面，便不能对国情有完整的把握，便不能正确处理立法与国情的关系。对一个国家而言，构成其国情整体的各种具体的国情因素，在先进或落后的程度上，通常是不尽平衡的。例如，经济可能是先进的，但文化、历史、地理、人口状况，未必是与经济的力量成正比。这种不平衡表现在它们与立法的关系上，便是某些国情因素对立法的存在和发展，正面的或积极的影响更大，某些国情因素对立法的存在和发展，负面的或消极的作用就更突出。正是这种不平衡，往往成为一个国家包括该国立法经常得以发展的原因。另一方面，同一种国情对立法的影响，往往也有积极和消极两方面的作用，例如，中国的古老文化传统就既是今日中国立法往往可以予取予求的所在，亦是今日中国立法在不少环节难以进步的潜在原因，特别是在谋求中国立法实现现代化的进程中，传统文化更是集动力和阻力于一体而对立法发生着强有力的影响。这也就是说，国情对于立法，既有作为资源而存在的积极因素，也有作为阻力而存在的消极因素。国情的这种两重性及其对立法的不同作用，是我们不可不察的。但是，对于这一点，我们的理论研究和实际运作看来是不够留意的。我们往往只是注意法治包括立法与国情因素中的积极因素的联系，对于国情因素中不能作为资源而只能体现阻力的消极因素及其与包括立法在内的法治的联系，对于运用包括立法在内的法治途径改造国情中的消极因素，则鲜有作为。在我们这个国情深具特色且国情中的消极因素既多又能给予立法和整个法治带来种种负面影响的国家，注意消弥这种理论和实践的局限性，是一个不能不引起我们特别看重的任务。

　　国情的稳定性、变动性、连贯性及其与立法的关系 国情因素具有相当的稳定性，基本的国情因素在一段时期甚至很长时期更显稳定性。但国情因素也是常会变异的历史的概念，尤其是一国处于过渡时期或置身于发展中国家的行列，其国情的某些因素，包括经济、政治这样一些基本的国情因素，也是常会变异的，它们随着一国社会历史的演变而演变。一国在此一历史时期所具有的国情，在彼一历史时期可能或必然发生或多或少的变化。因此，今天的国情不等于过去的国情，过去的国情更不等于今天的国情。同时，国情的发展具有历史的连贯性，前一时期的国情对后一时期的国情有着直接或间接的影响，它们之间有着历史的联系。研究国情对立法的影响，或是探讨国情与立法的相互作用，既要注意国情的稳定性与立法的关系，也要注意国情的变动性、连贯性亦即发展趋势与立法的关系，注意今天的国情所由产生和发展的国情渊源。例如，在1979年前后一段时间，在当时中国法制百废待兴的时刻，如果对立法提出较高的要求，是有悖于当时国情的。在那种条件下，“有比没有好，快搞比慢搞好，多比少好”这一著名的三好立法方针，就是切合国情需要的。但是，如果在二十年后的今天，仍然把这种三好方针作为中国立法的指导方针，就不合乎今天中国国情的需求了。今天中国国情对立法和法制的其他环节的需求，在整体上已经比较大地上了一个层次，比如对立法观念、立法制度、立法技术等方面的较高的质量需求，就成为国情对立法的新的需求。可见，不仅注意国情的稳定性，也注意认识和处理国情的变动性及其发展趋势与立法的关系，是完全必要的。

　　判断事物是否属于国情范畴的标准 从共性和个性的统一来认识和把握国情及其对立法的影响，也是不可忽视的。国情主要是一国的特殊性，但这种特殊性中又包含着普遍性，不能离开普遍性讲特殊性，也不能用特殊性代替普遍性。别国没有而一国独有的东西，不一定就是该国国情；别国有的，这个国家也有的东西，不一定不能算作该国国情。几十年来，在这一点上，理论和实践两方面常有偏差。有些人以为，既然是国情，就是本国所特有或独有的东西，就是别国所没有的东西。这种认识反映到实践中，就经常出现两种趋向：喜好坚持本国“特色”的人物，他们常把国情与“特色”看作同一回事，开展制定法律、法规特别是重要法律、法规的活动，往往以所要制定的法律、法规是否为中国特有或独有作为是否具有中国特色的标志，从而作出是否制定的决策；喜好坚持“借鉴”或“移植”的人物，他们常把国情与“借鉴”或“移植”看作是不相干的两回事，考虑或决定是否制定某些法律、法规特别是重要法律、法规，往往以这些法律、法规是否为别国特别是西方大国如美国之类所具有，如果这些国家有，他们就以为中国便应当“借鉴”、“移植”而不能坚持国情，反之则很可能认为中国不可以有。这两种趋向都是误解，都是不正确的。判断某一事物、某一现象是否属于国情范畴，不是以其是否为本国特有或独有为标准，也不是以别国有没有为主要标准，而是以这些事物或现象在本国处于什么地位、对本国有什么积极或消极意义为根据。国情多为本国特有或独有，多为别国少有甚至没有，但并不是所有国情都是本国特有或独有的，也不是所有国情都是别国没有或少有的。例如，人口众多是中国国情，这是谁都不能否认的，但人口众多不是中国特有或独有的现象，印度也是人口众多的国家；地大物博一般也被看作中国的一个国情，但地大物博决不是中国特有或独有的现象，俄罗斯、美国、加拿大以及其他不少国家都是地大物博的。明了判断事物或现象是否属于国情范畴的标准问题，对澄清立法与国情关系方面的有关误解，正确认识和处理立法与国情的关系，特别是对正确处理坚持本国特色和学习别国立法经验的关系，是有必要的。

　　国情对立法的具体影响和综合影响 国情对立法的影响，是具体的，也是综合的。每一种主要的国情因素，都会给予一国立法以某种程度的影响力。但这些国情因素之间，往往又是多种因素合于一体对立法发生作用。一国国情中的不同因素，一方面可大体分别界限，另一方面它们也相互关联。这种关联不仅可从事物是相互联系的这一基本常识作出说明，而且更可从大量事实得出结论。例如，五十年来的种种外来因素，苏联的，美国的，整个西方的，对中国立法发生了重要影响。这种状况既是中国立法的国际环境因素的一种反映，也是一种文化渗透现象。又如，经济的落后与政治的挫折，经济的发展繁荣与政治的变化进步，在这五十年间，大体上是互为因果的；五十年间中国的经济状况与人口、民族和自然地理状况，中国的政治状况与历史文化传统和所处国际环境的影响，也是在不同程度上相伴而存的。这类情况表明，研究中国国情与立法的关系，不能仅注意各种主要国情与立法的关联，还要注意国情之间的相互联系对于立法的影响作用，尤其要注意各种基本国情对立法的综合影响。关于这一点，还可由下文 “把立法决策建立在科学的基础之上” 所论现行中国立法权限划分体制的国情规定性，获得展开的印象。

　　（三）实践：正确处理立法国情的关系

　　当代中国五十年立法，是在当代中国这种特定的国情环境之下存在和发展的，立法与国情不可避免地发生着关系。但这种关系往往并非是基于人们的正确认识和实践而存在的一种自觉的关系，而是一种有时是自觉关系、有时又是由两者本能地相互作用的自发的关系。我们的任务，是要日渐扩大自觉的范围，日渐缩小自发的空间。

　　中国立法与经济国情 当代中国经济是在人民革命推翻旧制度的基础上建立起来的以新的生产关系为鲜明标志的新经济。但这种经济是以一种非常落后的旧经济为起点而发展起来的。在这个发展的过程中，大部分时间所实行的是计划经济，商品经济难以发展，生产力水平和人民生活水平在长时期里未能有效地得以提高。 [27] 这二十年来，一方面经济还存在种种问题；另一方面，更主要的情况是，随着改革开放和市场经济的发展，在广阔的城乡范围，出现了经济的迅速增长，多种经济形式并存，生产力水平和人民生活水平日渐提高，不少地方、不少领域的经济状况呈现出繁荣的气象。但整个来说，中国经济还需要进一步大幅度发展，才能出现国力强盛、民力强盛的全局富强的态势。

　　这是中国五十年间的经济国情。按我在上文申述的立法与国情关系的理念，对立法来说，这种国情至少有四点需要我们注意：其一，资源性的因素是新的生产关系和近些年来较快发展的经济趋势，阻力性的因素是非常落后的经济起点和长时期的产品经济形式；其二，它在五十年间经历了迭宕起伏甚至是剧烈的变化过程，到了现在则逐步趋于稳定；其三，它主要是中国特色的体现，也反映了经济落后国家走向现代化的某些共性；其四，它既是独自存在的现象，又与其他一些国情因素综合地对社会发展发生影响。

　　这种国情决定了中国立法必然地要经历一个由落后到初步发展再到发达状况的较长时期的发展过程。前三十年，落后的经济状况与此伏彼起的严酷的阶级斗争相呼应，自然难以产生民主、法治、权利和对权力加以约束这类要求，人治必然是治国方略的宠儿，法治必然被弃置一旁，由此也必然没有立法的应有地位。当时立法不重视公众的权利保护和共同体的权力制约 是国情中经济因素的一种必然表现。数千年重农抑商的小生产旧经济的影响，同长时间以产品经济为特征的计划经济交互为用，对中国立法无异是一枚双刃剑：既泯灭社会公众的权利意识，又支持国家或社会共同体的权力意识。这二十年，经济朝着好的方向发生大变，加之政治的内容和运作方式以及治国方略亦渐次发生重要变化，立法也因之提上重要日程，获得较大发展。但这种发展主要表现在立法的一些基本方面，如立法体制逐步朝着中央统一领导和一定程度分权方向发展，法体系中经济法、民商法、环境法、社会法这样一些部门法或法的集群得以产生或加强。通过这种发展，中国立法逐步地摆脱落后的局面，而进入初步发展的状况，亦即立法理论和立法制度建设都有一定发展的状况。这种状况正常情况下可能要延续二三十年。目前中国立法正处于初步发展状况的接近中期的阶段。随着经济和整个社会的进一步发展，中国立法则朝着发达状况转变。发达的基本标志突出地表现在：立法理论和立法制度比较完善；立法技术比较高明或科学；立法内容和立法的价值追求等方面进入比较高的层次，例如，立法内容比较注意对公众的权利保护、对政府和其他社会共同体的权力的制约。如无重大社会变故的负面影响，这种发达状况的前期，在二十年之后应当出现。基于这种分析，我以为，在目前阶段，一些比较理想的立法理论、立法制度会逐步产生；但目前阶段对立法理论、立法制度有过高的希冀，对立法技术有很高的要求，在立法内容方面指望立法能充分反映和保护社会公众的权利、严格限制政府和社会共同体的权力，则不切实际、不够现实。在立法方面我们现在应当做与经济国情相适应的事，在逐步改造经济国情――包括以立法改造――的同时，努力朝着立法的发达状况进取。

　　中国立法与政治国情 五十年来的中国政治，是以共产党的领导地位和宪法确定的人民代表大会国家制度作为主要的物质设施的。这种政治的基本内容，在前三十年主要是阶级斗争政治，包括全社会范围的阶级斗争和执政党内部的路线斗争；在后二十年主要是改革开放政治。这种政治的基本运作方式，则是前三十年的群众运动和每隔一段时间便产生一个的全国性的中心工作，和后二十年的由群众运动向行政、经济、法制以及间或也有出现的群众运动相结合的转变；而在前后整个期间，则都贯穿着党的领导。作为与这种政治相伴随的治国基本方略，前三十年主要是人治，后二十年则逐步开始由人治向法治或由人治向人法并重的转变。

　　中国的政治状况和政治生活特色，不能不折射到立法方面来。比如，没有社会政治生活的变化，刑法中的反革命罪便很难被危害国家安全罪所取代。没有二十年来国家制度的发展进步，就难有一系列有关宪政、民主方面的立法的出现，难有宪法特别是行政法等法的集群的较快发展。将中国的政治国情因素与立法联系起来，就使我们考虑到这样几点：其一，中国政治的核心是党的领导。几十年的立法主要是由党领导的，这特别表现为党是立法的实际或主要的决策者。中国立法的得失成败，也可说就是党领导立法的得失成败。解决未来中国立法的问题，实现中国立法的现代化，必须正确解决党与立法的关系问题。其二，人民代表大会制度，应是有利于立法发展的资源性因素。过去这一资源性因素对立法的作用未能有效发挥。要转变这种状况，使这一制度由宪法上载明的人民当家作主的制度转变为实际生活中的真实存在的人民当家作主的制度。其三，中国政治的内容和方式对立法有资源性的作用，亦有阻力性的作用，弄得不好，阻力性的作用更大。立法者的任务应当是尽可能地发挥其资源性作用，减少其阻力性作用。五十年来，立法在各个时期的重心或主要任务，总是同执政党和党所领导的国家在各个历史时期的中心任务或中心工作水乳交融。建国初期立法的重心在于巩固新政权，完成民主革命的遗留任务，并实现由新民主主义向社会主义初级阶段的转变。之后的阶级斗争为纲的岁月里，立法便是阶级专政的工具。七十年代末以来，民主法制建设和建设法治国家渐次提出，阶级斗争为纲和其他大规模的政治运动及群众运动退出政治生活舞台；同时，经济建设和经济体制改革成为国家生活的重心，市场经济建设逐步成为经济体制改革的目标模式。同政治生活的内容和方式的变化相对应，立法提上国家生活的重要日程，立法的内容也反映出政治生活、经济生活的节拍。八十年代初，中国民主法制在新的历史时期刚才起步，经济体制改革和对外开放刚才展开，因而立法所产生的法律，主要是有关国家机构、公民基本权利义务和中外合资经营等方面的法律。到了现在，立法的重心则同建设市场经济、法治国家紧密相联。这种情形对立法适应各个时期国家和社会生活的主流需要是有益的，但也使立法失却其他种种价值。立法内容与政治内容应当有联系也有清晰的分别，立法运作方式与政治运作方式难以避免联系但更应注重分别。

　　中国立法与历史文化传统 当代中国的思想文化，以及与之紧密相联的对今天发生影响的历史传统，同样呈现出中国有史以来的新状况。一方面是国家提倡和推介马克思主义世界观和邓小平理论并以此作为主流意识形态。另一方面，中国原有的历史文化传统仍然广泛且深刻地发挥着影响力，数千年未曾中断的灿烂的民族文化传统的正面影响，过时、落后、消极以至阻碍社会进步的旧有文化传统的负面影响，还有介于两者之间的很难说属于正面还是负面的影响，同时并存。在文化建设取得许多明显成就的同时，公众的文化水平、科学技术和管理水平都还落后，有数亿文盲或半文盲。

　　当代中国立法的发展，不完全是在“当代”这个时间概念下的发展，不是在全然与先前立法不相关联的过程中的发展。实际的情形表明，它是历史的立法的一种特殊的继续，无论它与历史的立法有着怎样不同性质的区分。当代中国立法作为历史的中国立法的继续，它受到后者的积极的、消极的和中性的三方面的影响。以为中国传统立法文化对当代中国立法，就是一帖毒药，或者就是一座宝藏，都不合乎事实，都是对当代中国立法与中国传统的关系的不当认识和态度。

　　中国文化传统对当代中国立法的积极影响，特别表现在中国立法文化传统中的成文法传统，对当代中国立法仍然保持着深远的影响力。成文法的产生，是人类文明的一大重要进展，反映了人类在选择立法方式和法的形式方面的一个重大进步。成文法是继习惯法之后产生的一种法的形式，它的出现，表明人类在以法的形式解决社会问题、调整社会关系方面，认识更为细密，也标明人类社会的发展对立法方式和法的形式的要求达到一个新的水准。中国从很早的时候起就逐渐形成了成文法传统，这是中国传统文化对后来中国立法、包括这五十年立法的一种积极影响，也是对世界立法文化的一个积极贡献。在制定成文法律、法规特别是编纂成文法典方面，中国人曾经具有的技能，是当年西方人尤其是英国法系的人们所不及的。只是这种技能，还需要当代中国人进一步予以有效的研究、开掘和古为今用。

　　中国文化传统对当代中国立法的消极影响，更不能忽视。应当看到，一种立法如与先前立法的性质相同，那么先前立法对它的影响，在范围上便更广泛，在关系上便更融洽；一种立法如与先前立法的性质不同甚至对立，那么先前立法对它的影响则较为隐蔽、深刻，这种影响与它的关系则主要呈负面结果的形式表现出来，且往往不为人们所注意。当代中国立法与先前立法的性质不同，先前立法中固然有作为历史文化遗产因素的可资借鉴和宝贵的成分，但它对当代中国立法的影响的确会包含着许多负面因素。事实上，五十年中国立法所存在的诸多不足，有不少正是这种负面影响的具体表现。例如，表现之一：公众对立法普遍漠不关心，不少以法学为研究对象的学者对立法竟也相当漠视。这一现象中便深掩着中国旧立法文化的影子，因为中国旧立法文化中，立法是与公众和学术研究几乎隔绝的。表现之二：立法不注意保护公众权利、限制政府和其他共同体的权力，而是注重“管理”公众，大量的法律、法规、规章所注重的实际上不过是给予政府和其他共同体提供这种“管理”的合法依据，或是强化“管理者”权力、地位。这一现象中便是深藏着中国立法文化传统中的专制主义的痕迹的。如此等等。当代中国立法要有理想的发展，需要注意清除这种负面影响。然而，在五十年的历程中，不仅基本上没有这种清除的实践，而且在认识上也未曾有过自觉，即便是最近二十年的立法实践和立法理论，在这一点上也基本上是交付白卷的。

　　中国历史文化传统对当代中国立法介于积极和消极两者之间的影响，或者说既有正面亦有负面的影响，也是明显的。中国传统文化是一种综合文化，是一种集中文化，是一种强调普遍性、共通性、整体性的文化，是一种遵循元气说、注重模糊推理和模糊判断的文化，它的风格同西方文化注重分析、注重具体、注重个别、刻意谋求对细节的准确认识的风格是迥然不同的。 [28] 对当代中国立法而言，这种传统文化的背景，有助于在立法中确立大局观，有助于在立法中维系国家、社会、民族、集体的利益；方法方面也“在一定意义上正与现代系统论的本义相合，与学科的大交叉和大综合的趋向亦一致” [29] ，有助于法体系与社会关系的协调发展，也有助于法体系内部的协调发展。但是，这种文化传统对立法具体地调整社会关系和人们的行为、具体地维护各种权利，特别是对立法确认和维护个人的权利，往往是有不利影响的。现行中国法律、法规、规章中大量存在的不明确、不具体、过于原则、模棱两可、模糊不清、弹性过大以至无法实行、难以实行之类的毛病，其文化的、思维方式的一个主要根源，正在于中国传统文化的“风格”方面。在认识和处理立法与传统文化关系方面，如何扬长避短，是我们的一大任务。

　　中国立法与人口、民族和自然地理状况 当代中国的人口、民族和地理状况深具特色，是举世皆知的。人口约占世界总人口的五分之一，其中农民占80％以上，这是中国最特殊的国情。人口过多，对国民经济的发展、劳动就业、公众生活的普遍改善，对医疗、卫生、交通等公共事业的发展和整个民族的科学、教育、文化水平的提高，势必产生严重的负面影响。 [30] 中国有56个民族，其中汉族占人口总数94％，其他各少数民族共占总人口的6％，各民族发展很不平衡。 [31] 中国有960万平方公里的国土，有优越的地理气候等适宜发展农业生产的条件，有丰富的自然资源。但中国作为一个农业国，土地面积特别是可耕面积按人均计算只相当于世界人均耕地量的三分之一，美国的八分之一，印度的五分之二；人均能源保储数仅为世界平均值的三分之一。 [32]

　　这些国情因素对中国立法权限划分体制的设置、立法内容的确定、法体系建设的布局和平衡、立法质量的定位以及其他一些方面，都有着资源性的和阻力性的影响作用，在有的方面，如立法主体和公众参与立法方面，后一种影响作用更大。人口众多、民族众多，往往成为人民代表名额不能不多的理由，而代表一多，立法机关或立法主体的质量就难以保障。人口众多、民族众多，人口中有相当数量的文盲和半文盲，加之法治长期落后，经济不发达，公众的法律意识的增强是一项长期而巨大的社会工程，在这样的国情条件下，公众普遍、有效地参与立法就是非常困难的事情。而公众普遍、有效地参与立法，正是立法走向现代化的一个基本要件。中国作为农业大国，其土地可耕面积和人均能源保储量处于窘状，也意味者中国在经济、文化方面臻于现代化境界，比之别国，有更多的难处，而以权利配置和权利维护为主要内容的立法和法治建设的现代化程度，通常总是与经济、文化的现代化状况成正比的。诚如马克思所言：“权利永远不能超出社会的经济机构以及由经济机构所制约的社会的文化发展。” [33] 中国立法的现代化前景，还将是长远的。

　　学习与汲取：中国立法与国际环境 当代中国立法不是在与域外立法相互隔绝的环境中孑然自立地走过来的。无论当代中国立法与域外立法有怎样的区别，它都是世界立法文化的一个组成部分。这是当代世界愈益增强的整体性在众多国家的立法关系方面的一种体现。中国立法如果与其他国家的立法是相通的或有相通之处，它便可以从这些国家的立法直接获取许多有益于自己发展的因素，至少可以从中获取为自己所用的因素。如果它与其他立法是性质不同、传统不同的立法，它所受到的影响就表现出相当的复杂性，影响的过程既是先进立法文明与其他立法文明发生关系的过程，也是两种立法文明相互比较和较量的过程。当代中国立法与其他立法既有相通的关系，亦有相互排斥的关系，影响它的因素，有积极的，也有消极的。五十年间，在判断积极和消极的价值标准上存在着问题，在吸纳或接受的选择标准上亦存在问题；然而域外立法对中国立法的影响却是实际存在着。

　　五十年来影响中国立法的外来因素不外是两个，一是苏联，一是西方。苏联的影响主要发生在五六十年代，也存在于七八十年代；在九十年代也还有苏联的某些影子，但自此以后，它对中国法制包括立法的影响似乎已是强弩之末。西方的影响在这五十年间主要发生在七八十年代以来，到九十年代其影响之势更显强劲。两种影响都有积极和消极两个方面，但苏联的影响在某些方面，似乎消极的成分更多些。重视法体系构建，重视立法与社会生活大局的紧密联系，重视执政党对立法的领导作用，在立法中突出地强调坚持某些思想原则，以阶级斗争取代立法，以立法为阶级斗争以至中心工作服务，对立法与司法的关联不够注重，如此等等，几十年间中国立法的这些现象，都可以从苏联立法的影响找到根源。西方是个广泛的概念，西方立法对当代中国立法的影响，有多种情况的区分，基本的影响来自英美法系和大陆法系。中国在十九世纪后期以来的变法图强、吸纳西方法文化包括立法文化的过程中，所看重所选择的，起先主要是欧洲大陆的传统。这与中国法文化包括立法文化更适宜接受大陆法系传统有直接关系。但后来也逐渐较多地接受英美法系的影响，到最近二十年，这种影响愈益增强。观念的，技术的，运作程序的，以及立法的其他各个基本环节甚至细微末节，都在一定程度上受到这种影响。从认定某类问题的解决是否需要通过立法方式和需要通过什么样的立法方式，到考虑所立之法主要应规定什么内容或制度，再到立法过程的其他方面，随处都可看到这种影响的痕迹。可以说，今日中国，制定一个法律、法规或行政规章，不注意研究考察美国这样的国家关于相应立法的情况，已是为数不多了。

　　然而问题在于，当初苏联之所以对中国立法发生重大影响，主要并不因为苏联立法本身是世界上最领先的立法，而是因为中国和苏联那时候是站在一个阵营，两者都属于力图与西方资本主义国家划清界限并联合起来与之相抗衡的国家。这种背景，决定了苏联对中国立法的影响或中国立法向苏联的学习，其动机、目的、效果，都远远超出立法范畴本身；也决定了这种影响、学习或借鉴必然是得失兼具，且所失往往大于所得。另一方面，后来中国立法受西方特别是美国这类国家的影响，或是学习、借鉴它们的立法，也并非基于它们都是的确尤为先进，而首先是基于它们在世界上举重若轻的地位特别是其国力的强大。美国立法的确有许多可以学习和借鉴的先进之处，但美国立法同样有许多不足、后进之处，至少也有许多不适合中国国情的因素。美国是一个判例法和制定法并重的国家，并且判例法传统先于制定法在这个国家的法文化包括立法文化中植根并占据主导地位，这与中国的情形有极大的分别。中国立法在学习和借鉴别国立法时，如果将这种特定的立法文化置于过高的地位，不仅难遂学习先进之愿，而且所付出的代价，或者说所需支付的成本，显然过大。据说这是不符合同样出产于美国的经济分析法学的基本理论的。在主动还是被动接受别国立法的影响方面，在以什么样的价值准则选择立法的学习和借鉴对象方面，中国人还有不少课程需要进修。

　　北京大学法学院·周旺生