【出处】《国际商法》（上海三联书店2006年版）
【写作年份】2004年


【正文】

根据传统代理法原理，在代理关系中，本人和代理人之间的关系称为内部关系（Internal Relationship）；本人与代理人对第三人的关系称为外部关系（External Relationship）。同样，在国际商事代理法中，也可以将其中的法律关系发为内部关系和外部关系两类。本节主要介绍这两类关系。

一、内部关系：本人与代理人的关系

在国际商事代理法中，如何处理内部与外部这两种关系是一个十分重要的问题。按照一般代理法原理，本人与代理人之间的内容关系，是基本的法律关系，这种关系一般是由他们之间的合同来决定的，这种合同可以是委任合同（如各种代理合同），可以是雇佣合同，也可以是合伙合同。在这种合同中，一般都规定了人与代理人双方的权利与义务，并且往往也决定了代理人的权限范围及报酬等。

从法律关系的内容角度来讲，本人与代理人的内部关系既包括当事人的权利，也包括当事人的义务。然而，权利与义务是相对应的，当事人的权利往往是通过相对方的义务来实现，所以，我们主要来看一下代理人和本人的义务。而从国际商法角度来看，这个内容主要表现在各个国家的相关立法中。在大陆法国家主要是在民商法典中规定的，在英美法国家则主要由判例法确定。下面我们就总结两大法系国家立法和司法实践中的一些共同规则，来探讨国际商事代理中代理人和本人的义务。

（一）代理人的义务

总体上来说，各国关于代理人的义务规定是基本一致的。归纳起来有以下几点：

1.勤勉谨慎义务：代理人应勤勉而谨慎地履行其代理职责

代理人有义务勤勉地并且有足够的谨慎和小心旅行其代理职责，并运用自己所具有的技能来完成代理任务。如果代理人不履行其中义务，或者在替本人处理事务时有过失，致使本人遭受损失，代理人应对本人负赔偿的责任。

2.诚信忠诚义务：代理人对本人应诚信、忠实（Good Faith And Loyalty）

一方面，代理人必须向本人公开他所掌握的有关客户的一切必要的情况，以供本人考虑决定是否同该客户订立合同。另一方面，代理人不得以本人的名义同代理人自己订立保同，除非事先征得本人的同意。代理人非经本人的特别许可，也不能同时兼为第三人的代理人，以从两边收取佣金。如德国民法典规定：“代理人除经特别许可的情形外，不得以本人名义与自己为法律行为”，也不得作为第三人的代理人而为法律行为。这种行为是对代理权的滥用，是违反代理人义务的行为。因此，当发生上述情形时，本人有权随时撤销代理合同或撤回代理权，并有权请求损害赔偿。另外，代理人不得受贿或密谋私利，或与第三人串通损害本人的利益。代理人不得谋取超出其本人付给他的佣金或酬金以外的任何私利。

【思考】：如果代理人接受了贿赂，怎么办？本人有权向代理人索还，并有权不经事先通知而解除代理关系，或撤销该代理人同第三人订立的合同，或拒绝无能为力付代理人在受贿交易上的佣金，本人还可以对受贿的代理人和行贿的第三人起诉，要求他们赔偿由于行贿受贿订立合同而使他遭受的损失。即使代理人在接受贿赂或图谋私利时，并未因此而影响他所作的判断，也没有使本人遭受损失，但本人仍然可以行使上述权利。根据英国1906年反贪污法（Prevention Of Corruption Act 1906）的规定，受贿的代理人和行贿的第三人都犯有刑法上的犯罪行为，情节严重者可追究刑事责任。

3.保密报帐义务：代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保官情报和资料，并须向本人申报帐目

首先，代理人在代理协议有效期间或在代理协议终止之后，都不得把代理过程中所得到的保密情报或资料向第三者泄露，也不得由他自己利用这些资料同本人在业务上进行不正当的竞争。但另一方面，在代理合同终止后，除经双方同意的合理的贸易上的限制外，本人也不得不适当地限制代理人使用他在代理期间所获得的法律（Restrictive Business Practice），这种限制是无效的。

其次，代理人有义务对一切代理交易保持正确的帐目，并应根据代理合同的规定或在本人提出要求时向本人申报帐目。代理人为要人收取的一切款项须全部交还本人。但是，如果本人欠付代理人的佣金或其它费用时，代理人对于本人交给他占有的货物得享有留置权（Lien），或以在他手中掌握的属于本人所有的金钱、抵销（Set Off）本人欠他的款。

4.亲自履行义务：代理人不得把他的代理权委托给他人

代理关系是一种信任关系，因此，在一般情况下，代理人有义务亲自履行代理义务，不得把本人授与的代理权委托给他人，让别人替他履行代理义务。但如客观情况有此需要，或贸易习惯上允许这样做，或经征得本人的同意者，可不在此限。

（二）本人的义务

国际商事代理行为是一种“商事性”行为，因此，在通常情况下，它属于有偿代理，因而本人的基本义务就是向代理人支付代理费（佣金），此外还有必要费用支付义务和协助义务。

1.支付佣金义务

本人必须按照代理合同的规定付给代理人佣金或其它约定的报酬，这是本人的一项最主要的义务。在商订代理合同时，对佣金问题必须特别注意以下两点：一是本人不经代理人的介绍，直接从代理人代理的地区内收到订货单，直接同第三人订立买卖合同时，是否仍须对代理人照付现金；二是代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍须支付佣金。这些问题都应当在代理合同中明确作出规定，因为有些国家在法律上对此并无详细规定，完全取决于代理合同的规定。

在对待佣金问题上，两大法系国家的立法和司法实践态度有所不同。在英美法系，根据其判例，如果本人与第三者达成的交易是代理人努力的结果，代理人就有权得到佣金。因此，如果经过代理人与买方谈判，而最后买方向本人直接订货，或代理人向本人推荐了买方，买方所出的价值虽较标价低，但本人还是接受了这个较低的价格，代理人都可以要求佣金。但如果本人没有经过代理人的介绍而直接同代理地区的买方达成交易，代理人一般就无权索取佣金。但这些法律规则往往可以通过双方当事人的协议或行业习惯而改变，特别是在指定地区的独家代理协议中，通常规定，代理人对所有来自代理地区的订货单都可以获取佣金。关于代理人所介绍的买方再次向本人订货时，代理人是否有权要求会给佣金的问题，主要取决于代理合同的规定。特别是在代理合同终止以后，买方再次向本人订货是否仍应付给代理人佣金的问题，如代理保同没有明确规定，往往会在本人与代理人之间引起争执。因为在代理合同终止之后，本人仍可利用代理人为他建立的商业信誉和工作的成果。根据英美法院的判例，如果代理合同没有规定期限，只要本人在合同终止后接到买方的再次订货，仍须向代理人支付佣金；如果代理合同规定了一定的期限，则在期限届满合同终止后，代理人对买方向本人再次订货就不能要求本人给予佣金。但即使是在代理人对再次订货有权要求佣金的情况下，代理人也只能要求对再次订货的佣金损失给予金钱补偿，而不能要求取得未来每次订货的佣金，否则这种佣金，就将变成代理人的一项取之不尽、用之不竭的收入源泉。

大陆法对这些问题的处理方法同英美法有所不同。有些大陆法国有在法律上对商业代理人取得佣金的权利和佣金的计算方法都有详细的规定。如有些大陆法国家的法律规定，凡是在指定地区享有独家代理权的独家代理人（Sole Agent），对于本人同指定地区的第三者所达成的一切交易，不论该代理人是否参与其事，该代理人都有权要求佣金。德国商法典第87条还有一项强制性的规定，即商业代理人一经设定，他就有权取得佣金，即使本人不履行订单，或者履行的方式同约定有所不同，代理人都有权取得佣金。但是如果由于不可归咎于本人的原因出现了履约不可能的情况，则不能适用上述规定。遇有这种情况时，代理人不能要求佣金。此外，有些大陆法国家为了保护商业代理人的利益，在法律中还规定，在本人终止商业代理合同时，商业代理人对其在代理期间为本人建立的商业信誉，有权请求给予赔偿。

2.偿还费用义务

一般地说，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用是不能向本人要求偿还的，因为这是属于代理人的正常业务支出。但是，如果他因执行本人指示的任务而支出了费用而遭到损失时，则有权要求本人予以赔偿。例如，代理人根据本人的指示在当地法院对违约的客户进行诉讼所遭受的损的或支出的费用，本人必须负责予以补偿。

3.检查帐册义务

这主要是大陆法国家的规定。有些大陆法国家在法律中明确规定，代理人有权查对本人的帐目，以便核对本人付给他的佣金是否准确无误，这是一项强制性的法律，双方当事人不得在代理合同中作出相反的规定。

二、外部关系：本人及代理人同第三人的关系

按照现代代理法的一般原理，代理人是代替本人同第三人进行民事、商事法律行为（主要是合同行为）的，行为一经成立有效，其权利义务均属于本人，应由本人直接对第三者负责，代理人对此一般不承担个人责任。但实际情况却并非如此简单，特别是本人及代理人同第三人的关系往往是错综复杂的。也就是说，代理关系因为是一种三角关系，其中既有代理人同第三人的关系，也有本人同第三人的关系，因此，从第三人的角度看来，最重要的问题是弄清楚他究竟是同代理人还是同本人订立了合同？即与他订立合同的另一方当事人究竟是代理人还是本人？这个问题在国际商务活动中是时常发生的。

【观察】：例如，我国对外贸易企业在同外商订立合同时，双方或其中一方究竟是作为代理人还是作为“本人”签定合同，究竟应该由谁对合同负责？这是一个十分重要的问题。有时对方并没有声明他是代理人，更没有指明谁是他的委托人（本人），但在执行合同的过程中却出来了一个本人，要求我们直接对他履行合同。

因此，搞清楚这个问题是十分必要的。对于这个问题，从国际商法角度来讲，大陆法和英美法有不同的处理方法。下面就让我们来看一下两大法系中代理的外部关系商事规则：

（一）大陆法

大陆法系有直接代理和间接代理的划分。而这个划分来源于对于这个问题的回答：第三人究竟是同代理人还是同本人订立了合同？大陆法所采取的标准是，看代理人是以代表的身份同第三人订立合同，还是以他自己个人的身份同第三人订立合同。当代理人是以代表身份同第三人订立合同时，这个合同就是第三人同本人之间的合同，合同的双方当事人是第三人与本人，合同的权利义务直接归属于本人，由本人直接对第三人负责。这就是直接代理，在这种情况下，代理人在同第三人订立合同的时候，可以指明其本人的姓名，也可以不指出本人的姓名，而仅声明他是受他人的委托进行交易，但无论如何代理人必须表明他是以代理人身份订约的，或依订约时的环境情况可以表明这一点，否则就将认为是代理人自己同第三人订立合同，代理人就应对此合同负责。如果代理人是以他个人的身份同第三人订立合同，则无论代理人事先是否得到本人的授权，这个合同都交认为是代理人与第三人之间的合同，代理人必须对合同负责。这就是间接代理，在这种情况下，本人原则上同第三人没有直接的法律上的联系，但在间接代理制度下，代理人同第三人订立合同却是为了本人的计算（On The Account Of Principal）。

应当留意的是，在大陆法系，直接代理称为商业代理人（德国称为Handels Vertretor，法国称为Agent Commercaial），间接代理称为行纪人（Kommissionor，Commissionaire）。行纪人虽然是受本人的委托并为本人的计算与第三人订立合同的，但他在订约时不是以本人的名义同第三人订约而是以代理人自己的名义订约，因此，这个合同的双方当事人是代理人与第三人，而不是本人与第三人，本人不能仅凭这个合同直接对第三人主张权利。只有当代理人把他从这个合同中所得到的权利转让给本人之后，本人才能对第三人主张权利。如德国商法典第392条规定，由行纪人交易行为所发生的债权，须移转于委托人（即本人）后，委托人才能向债务人主张。因此，在间接代理的情况下，本人需要经过两道合同手续才能对第三人主张权利，第一个是间接代理人与第三人订立的合同，第二个是代理人把有关权利转让于本人的合同。根据德国、瑞士、日本等国的法律，行纪人的业务仅以从事动产或有价证券的买卖为限，但法国法则没有这种限制，行纪人可以订立各种类型的合同。

（二）英美法

与大陆法系相比较，英美法没有直接代理与间接代理的概念。对于第三人究竟是同代理人还是同本人订立合同的问题，英美法的标准是，对第三人来说，究竟是谁应当对该合同承担义务，即采取所谓义务标准。英美法在回答这个问题时，区分三种不同的情况：（1）代理人在同第三人订约时具体指出本人的姓名；（2）代理人表示出自己的代理身份，但不指出本人的姓名；（3）代理人事实上有代理权但他在订约时不披露代理关系的存在。这是英美法特有的制度。现分别介绍如下：

1.代理人在订约时已指出本人的姓名（Agent For Anamed Principal）

如果代理人在同第三人订约时已经表明他是代表指名的本人订约的，在这种情况下，这个合同就是本人与第三人之间的合同，本人应对合同负责，代理人不承担个人责任。代理人在订立合同后，即退居合同之外（Drops Out），他既不能从合同中取得权利，也不对该合同承担义务。

2.代理人在订约时表示有代理关系存在，但没有指出本人的姓名（Agent For An Unnamed Principal）

如果代理人在同第三人订立合同时表明他是代理人，但没有指出他为之代理的本人的姓名，在这种情况下，这个合同仍认为是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，代理人仍认为是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，代理人对该合同不承担个人责任。按照英国的判例，代理人在同第三人订立合同时，如仅在信封抬头或在签名之后加列“经纪人”（Broder）或“经理人”（Manager）的字样是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明“买方代理人”（Asagent For Buyer）或“卖方代理人”等。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可不在合同中载明。

3.代理人在订约时根本不披露有代理关系的存在

如果代理人虽然得到本人的授权，但他在同第三人订立合同地根本不披露有代理关生活费一事，即既不披露有本人的存在，更不指出本人是谁，这在英美法上叫做为未被披露的本人（Un-Disclos-Ed Principal）的代理人。在这种情况下，第三人究竟是同本人还是同代是人订立了合同，他们当中谁应当是对该合同负责，这是一个比较复杂的问题。毫无疑问，在这种情况下一步，代理人对合同是应当负责的，因为他在同第三人订约时根本没有披露有代理关生活费的存在，这样他实际上就是把自己置于本人的地位同第三人订立合同，所以他应当对合同承担法律上的责任。问题在于，在这种情况下，未被披露的本人原则上可以直接取得这个合同的权利并承担义务。具体来说有以下两种方式：

（1）本人介入权：未被披露的本人有权介入合同并直接对第三人行使请求权或在必要时对第三人起诉，如果他行使了介入权，他就使自己对第三人承担义务。但按照英国的法律，未被披露的本人在行使介入权时有两项限制：第一，如果未被披露的本人行使介入权会与合同的明示或默示的条款相抵触，他就不能介入合同；第二，如果第三人是基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订立合同，则未被披露的本人也不能介入该合同。

（2）第三人选择权：第三人在发现本人之后，就享有选择权，他可以要求本人或代理人承担合同义务，也可以向本人或代理人起诉。但第三人一旦选定了要求本人或代理人起诉。但第三人一旦选定了要求本人或代理人承担义务之后，他就不能改变主意对他们当中的另一个起诉。

上述英美法的情况同大陆法相比较，既有相同之处，也有不同的地方。第一种情况和第二种情况，即代理人在订约时指明本人的姓名或表示自己的代理身份但不指明本人姓名的情况，同大陆法上的直接代理是相同的，但英美法中的第三种情况，即代理人不披露本人的存在的情况，虽然在表面上与大陆法上的间接代理有相似是而非之处，但在英美法中未被披露的本人的法律地位同大陆法的间接代理的委托人（本人）的法律地位是截然不同的。按照大陆法，间接代理关系中的委托人不能直接凭代理人与第三人订立的合同而对第三人主张权利，而必须由代理人同他再订立合同把前一个合同的权利移转给他，他才能对第三人主张权利，即需要经过两个合同关系，才能使间接代理关系中的委托人同第三人发生直接的法律关系。但按照英美法，未被披露的本人有介入权，他毋需经这代理人把权利移转给他，就可以直接对第三人主张权利。而第三人一经发现了未被披露的本人，也可以直接对本人起诉。这是英美法间大陆法的一个重要区别，也是英美代理制度的一个主要特点。

2004年春夏之交作于上海

（全文约6500字）

————————

作者联系方式：

QQ号码：68190161

电子信箱：tsageng@sina.com

法律博客：//tsageng.fyfz.cn

手机号码：暂不公布

（笔者于2003年承接并于2004年参编了《国际商法》教材，承担“国际商事代理法”和“国际商事合同法”两章。根据主编及评审专家建议，原著中笔者编著部分的署名形式为“李绍章（土生阿耿）”。教材编写后，先是于上海市开放教育非法学专业作为内部讲义形式印制试行，笔者亦为《国际商法》课程主讲教师之一。经过两年教学实践及修正完善，于上海三联书店公开出版发行。本文系“国际商事代理法”一章之第三节“国际商事代理法律关系”，系首次于网络传媒刊登。接下来将陆续刊登本章其他节目内容与“国际商事合同法”一章内容。编著年代已远，加之笔者知识能力低限，错误及不当之处在所难免，敬请读者批评指正。原文住处见王衍祥主编：《国际商法》，上海三联书店2006年12月版。参考文献于本章结尾处列明。）




【作者简介】
李绍章，别名李绍彰，艺名土生阿耿，上海政法学院教师。


【参考文献】
1.江平编著：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版。
2.史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
3.张圣翠主编：《国际商法》，上海财经大学出版社2002版。
4.曹祖平编著：《新编国际商法》，中国人民大学出版社2002年版。
5.朱立芬主编：《国际商法》，立信会计出版社2000年版。
6.冯大同主编：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版。
7.冯大同主编：《国际商法》，中国人民大学出版社1994年版。