劳动合同并不完全是双方意思自治的结果，劳动合同的各项条款基本都有法律的强制性规定，并且有些连具体标准都是法定的，比如社会保险、休息休假、经济补偿、违约责任等等，当事人双方几乎都没有协商的自由和余地。有的民法学家甚至不把劳动合同作为合同来看待。总体来讲，劳动合同对于劳资双方来讲都没有多少文章可做。合同的内容基本已被法律的规定所代劳。这是劳动法的社会法属性决定的。

劳动合同里真正需要双方协商确定的只有合同期限、劳动报酬、工作内容和地点。

劳动合同里可由双方协商的部分，是单位需要着力研究的地方。为了更好维护单位利益，应当在劳动合同中设置以下一些条款：

●录用条件的约定。

一般来说，签定合同后随即而来的是试用期，员工在试用期内“被证明不符合录用条件的”，单位可以解除合同。实践中单位常常碰到如何举证证明存在事前明确的录用条件的困难。劳动合同可以明确约定相关岗位的录用条件，以解决该问题，避免双方对录用条件的内容发生争议。合同约定的录用条件应当与试用期满时的考核项目相对应，不能考核衡量的录用条件是没有意义的。

●岗位职责和要求的约定。

单位能证明员工在职期间发生严重失职的行为，或不能胜任工作的情况，可以解雇或调岗。如果合同里具体约定到岗位的职责和工作要求、考核指标，则单位在证明员工有失职行为或不能胜任工作的情况时，会更容易。劳动合同法加重了违法解除的后果，单位以失职等理由解除合同但又不能有效证明相关事实的，视同违法解除，后果是解除无效或双倍经济补偿。以此理由解除合同必须更加慎重。合同约定相关岗位工作要求的，是非常有必要的。

●薪资奖金调整的约定。

劳动合同法规定变更合同约定内容需要双方协商一致并以书面方式进行（劳动合同法 第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式）。因此调整薪资并不是单位单方说了算了。除非有法定理由，否则降低薪资需要员工同意。这在一定程度上限制了单位的用工管理自由。必须作必要的安排才能达到奖优罚劣的目的。在劳动合同里可以把变更合同转换为履行合同的行为，比如约定奖金随个人绩效浮动的方法，或者薪资在一定条件成就时自动调整的方法。如此约定后，将来薪资调整不再是变更合同的行为，而是如约履行合同，其合法性的前提是得到双方事先的一致同意，是双方合意的安排。

●薪资随岗位调整的约定。

以合法理由调整岗位时是否可以同时调整薪资？法律并没有明确规定。两方面的意见都有，认为可以的理由是同工同酬，认为不可以的理由是变更合同需要协商一致书面确定。无论如何，这是个法律规定的模糊地带，劳动合同可以进行适当填补。合同可以约定，单位在合理调整员工岗位时，有权相应地调整薪资，其薪资标准按照新岗位标准执行。

●对规章制度的确认。

鉴于规章制度必须公示或告知劳动者方才对劳动者有效，并且需要有证据证明曾经告知，因此必须设置一种有效的流程保证每个员工都看到和了解了规章制度并能对此予以证明。在劳动合同中设置相应条款，是一种有效和方便的告知、保留证据的办法。但最好在合同末尾签署栏的下方特别注记，并由劳动者另行签名，以免员工在发生纠纷时主张合同为单位格式条款，单位没有特别提示，并且拒绝修改，自己未曾多看，从而影响该确认的效力。

●员工违法解除合同赔偿损失的约定。

一般情况下，员工离职需要提前一个月通知单位。实践中员工不辞而别或“即辞即别”的情况时有发生，法律又规定单位不得随意约定违约金，那么如何规制员工不依法提前一个月通知就离职的违法行为呢？约定赔偿办法！

法律规定员工违法解除合同的需要承担赔偿责任（劳动合同法 第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，……给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任）。该条规定在实践中较难落实，单位很难举证造成的损失金额，并且员工离职后经常不知去向，无法追究赔偿责任。可行的做法是在合同里约定损失的计算方法，如员工离职后安排其他人加班处理其岗位事务所发生的加班费、临时紧急招用新员工发生的额外费用、工作未完好交接造成的业务损失，都可以约定具体的计算方式，并约定损失赔偿可以在薪资中扣除。员工不辞而别时单位依此方式计算赔偿并暂扣薪资的，应当是合情合理的做法，被司法支持的可能性非常大。相反如果合同未做约定，只是简单地扣除员工当月薪资，此种行为并没有充分的法律依据，被判支付的风险较大。

●保护商业秘密的约定。

约定保守商业秘密是合法有效的行为，劳动合同法有明文规定（劳动合同法 第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项）。签定保密条款的用处有二，一、依相关法律规定，当事人以正当途径获取商业秘密并使用的，并不构成侵权，除非有事先的保密约定或保密要求（反不正当竞争法 第十条　经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密），因此，签定协议是追究责任的前提之一；二、依《反不正当竞争法》规定，认定某项信息为商业秘密的要件之一是“经权利人采取保密措施”，最高法院的相关解释规定，签定保密协议的，应当认定为权利人采取了保密措施（最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 第十一条　具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（五）签订保密协议）。因此，签定协议有利于认定构成商业秘密。可以在合同里约定单位商业秘密的范围，如工艺图纸或客户名单，另外约定员工违反约定泄露或使用商业秘密的，如何承担赔偿责任，单位损失的计算办法。

●竞业禁止的约定。

劳动合同法规定双方可约定在员工离职后不得到与本单位经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业经营同类业务。那么，如果员工在职期间有上述行为如何处理？劳动合同法下员工可以建立双重劳动关系，员工在职期间从事竞业业务并不是天然违法的。按照公司法的规定，只有公司董事和高级管理人员有竞业禁止的法定义务（公司法 第一百四十九条　董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有），因此以上问题是单位面临的一个实实在在的问题。解决的办法是在劳动合同里约定，员工在职期间不得自营或者为他人经营与单位同类的业务，否则应当赔偿造成的单位损失，或所得的收入归单位所有。这样的规定有一定的法律依据，应当是有效的（劳动合同法 第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任）。

●通讯地址的约定。

劳动合同履行过程中，单位偶尔需要向员工发送书面通知，比如要求签定合同的通知、续签通知、解雇通知、禁止双重关系的通知等。以上书面文书具有实质性的法律意义，能不能证明单位曾经通知过，关乎责任的有无，诉讼的胜败。当员工不肯签收上述通知时，应当进行邮寄或快递。因此，员工联系地址应当要求其在合同里书面写明，省却将来需要证明通知确已有效送达本人的麻烦。另外，还可要求员工提供其个人电子邮件和手机号码，以便重要文件多渠道发送。并可要求以上讯息如有更改应当及时书面通知单位，未通知更改的，寄送原址视为送达。
 
【作者简介】
甄灵宇，上海中融信律师事务所任职。


【注释】
本文摘自：甄灵宇律师着《劳动用工法律疑难与风险控制》（法律出版社2010年10月出版）