【出处】本文主要内容载于《华东政法大学学报》2010年第5期
【摘要】对不完全质押背书的效力问题，我国《担保法》第76条、《票据法》第35条第2款及《票据规定》第55条、《担保法解释》第98条、《物权法》第224条之间的冲突可谓“一波三折”，适用特别法优于一般法、上位法优于下位法或新法优于旧法规则有违《立法法》，已有的无效说、无对抗力说、有效说以及效力未定说也缺乏充分的解释力。为兼顾交易自由和交易安全的价值取向，我国宜坚持《票据法》第35条第2款之规定，对《物权法》第224条作限缩解释，确认不完全质押背书属于效力未定之行为。
【关键词】质押背书；不完全质押背书；立法论；解释论
【写作年份】2010年


【正文】

一、问题意识与思考进路

质押背书（或称设质背书、出质背书、质权背书），是持票人以票据权利作为债务担保而设定质权的背书行为。作为一种票据行为，质押背书须符合要式性、文义性和无因性的要求。[1]故票据质押的有效成立，有赖于完全质押背书的作成，即票据上的“质押”字样及签章须完整无缺，质押背书的内容仅依记载于票据上的文字来确定，当事人不能以文字记载之外的证据来证明、否定、变更或补充票据质押的既有状况。但是，社会生活的运行，并不会全然遵循法律预设的行为模式。如果持票人在票据上只记载了“质押”字样而未签章，或者未在票据上记载“质押”字样而另行签订质押合同的，则出现不完全质押背书的现象。[2]由此，不无疑惑的是：不完全质押背书是导致票据质押无效，或者无对抗力，或者仍然有效，抑或效力未定？针对不完全质押背书的效力问题，我国《票据法》第35条第2款、《担保法》第76条、《物权法》第224条的规定不一致，[3]相关司法解释的立场也始终摇摆不定，导致法律适用相当混乱，并引发了理论界的热烈讨论，迄今为止尚未形成一致的学理解释。在这一问题上之所以会陷入立法冲突和理论纷争的困境，一个主要的原因是对这一问题未能区分立法论与解释论的不同视角。并且，对这一问题的妥当回答，需要借助横跨《立法法》、《票据法》、《担保法》及《物权法》等诸多法域的知识。本文力图从立法论与解释论的双重视角出发，检讨不完全质押背书法律效力的相关学说，以求教方家。

二、立法论视角下不完全质押背书的法律效力

多数学者只单纯研究不完全质押背书的实体规则，而极少深入分析不完全质押背书的法律适用规则。为克服这一研究上的不足，立法论需要回答的问题是，面对严重的法律冲突，当前有效的法律规则何在？这体现为一个遵循法律的形式理性进行“寻法”的过程。[4]

（一）特别法优于一般法说之不当

目前有观点认为，《担保法》与《票据法》属于一般法与特别法的关系，根据特别法优于一般法的原理，票据质押应该适用《票据法》，票据质押的有效成立需要采用背书的形式。[5]第二种观点则认为，《物权法》与《票据法》是一般法与特别法的关系，前者调整票据质权的原因关系，后者调整质押背书的作成及其效力等票据关系，二者各有分工，故票据质押应当以背书为必要，非经质押背书，票据质押不能生效。[6]

较之于《担保法》第76条，《物权法》第224条的重要变革是区分了质押合同与质权之不同。上述第一种观点完全无视现行的《物权法》，只聚焦于《担保法》及《票据法》，在观察视角上失之全面，这不科学、严谨。同时，特别法优于一般法并不是一项诉诸于直觉的规则，它有自身的法律依据和适用对象。我国《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。据此，特别法优于一般法规则的适用对象是“同一机关”制定之法。在立法权限分配方面，全国人大是我国的最高立法机关，它制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。而全国人大常委会是全国人大的常设机关和组成部分，它制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触（《立法法》第7条）。可见全国人大、全国人大常委会是两级相对独立的立法机关，而非同一机关。[7]我国《物权法》、《票据法》分别由全国人大、全国人大常委会这两个不同的机关制定通过，不符合特别法优于一般法规则的适用条件，故第二种观点亦不妥当。

（二）上位法优于下位法说之纰漏

有学者指出，如果《票据法》第35条第2款与《物权法》第224条之规定真的冲突，从法律制定主体来看，当对同一问题之两部法律之规定存在冲突时，制定主体之法律地位越高，法的位阶越高，效力越强。《物权法》是全国人民代表大会制定通过；《票据法》是全国人民代表大会常务委员会制定通过，二者效力孰强孰弱一目了然。从法律适用的角度来看，票据质押背书对抗主义占上风。[8]

然而，上述见解之纰漏有三。其一，关于票据质押的设立要件，依《票据法》第27条和第35条是“完全背书+交付”；依《物权法》第224条是“书面合同+交付”，该法虽对背书与否以及如何背书未作明确的要求，但若从反面解释则为：[9]在《物权法》意义上，即使是不完全质押背书，也可成立票据质押。显然，《票据法》与《物权法》之间的立法冲突现象确实存在，这并不是主观臆断的产物。其二，确立上位法优于下位法规则的依据包括但不限于《立法法》第79条，此条第1款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，并没有规定基本法律的效力高于一般法律。诚然，作为立法机关，全国人大的地位高于全国人大常委会的地位。《物权法》是全国人大通过的基本法律，《票据法》是全国人大常委会通过的一般法律，但是，《立法法》第79条并没有表明全国人大的基本法律与全国人大常委会的一般法律之间就是上位法与下位法的关系。[10]如果说《立法法》第7条规定了基本法律与一般法律的效力关系，那也只限于如下一个狭小的范围：基本法律的基本原则高于对其进行部分补充和修改的一般法律。可见，无论依据《立法法》第7条或第79条确立的上位法优于下位法规则，都不能得出《物权法》优于《票据法》的观点，二者之间不存在上位法与下位法的关系。其三，由于《物权法》第224条对质押背书问题根本未予规定，故即使适用《物权法》，此种适用的结果也不当然符合质押背书对抗主义。不过，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称为《担保法解释》）认可了质押背书对抗主义，该解释第98条规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”只有依据此条之规定，不完全质押背书才会产生无对抗力的法律效果。[11]故而，上述见解的思考逻辑未能一以贯之，论据与观点之间有张冠李戴之嫌。

（三）新法优于旧法说之得失

学者李遐桢还提出，《物权法》属新规,《票据法》是旧制，从新法优于旧法的角度来看，《物权法》第224条已经废止了《票据法》第35条第2款之规定。[12]

针对不完全质押背书问题，此种观点只考虑《票据法》与《物权法》，而无视此二者之间颁行的《担保法》，这在法学方法上有所片面。另外，新法优于旧法规则的法律依据是《立法法》第83条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，……新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”适用新法优于旧法规则的对象也是“同一机关”制定之法，不同机关制定之法无适用新法优于旧法规则的余地。《票据法》、《物权法》先后分别由全国人大常委会、全国人大制定通过，故不能适用新法优于旧法规则推断出《物权法》第224条已废止《票据法》第35条第2款。学者熊丙万则认为，根据时间顺序，可以描绘出一个与“《票据法》及其司法解释——《担保法》及其司法解释——《物权法》”相对应的发展轨迹：“票据质押必须背书——非经背书的票据不能对抗第三人——票据质押不须背书”。[13]

熊丙万全面考察了我国票据法、担保法及物权法上相关规则的渊源流变，其研究方法颇值赞赏，但基本结论同样显示了对新法优于旧法规则的误解。其实，在时间进程上，并不能简单地依据“《票据法》及其司法解释——《担保法》及其司法解释——《物权法》”作一种直线性的阐释，我国的立法及司法情况更为复杂、混乱，有必要进行全面、准确的梳理。

（四）全角素描：一波三折的适用规则及实体规则

我国《票据法》在1995年5月10日通过，自1996年1月1日起施行。《担保法》的通过时间1995年6月30日虽晚于《票据法》，但其施行时间1995年10月1日却早于《票据法》。《票据法》与《担保法》均由全国人大常委会通过，那判断二者为新法或旧法的时间标准，是通过时间，还是施行时间呢？《最高人民法院关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》（1995年8月30日）第3条指出：“对在《票据法》、《担保法》施行以前所发生的票据行为、担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定；如果行为发生时没有规定的，可参照《票据法》、《担保法》的规定。”此通知虽未虑及《票据法》第35条第2款与《担保法》第76条之间的立法冲突，但它为我们处理二者的颁行时间交错问题指明了方向：判断新法与旧法的时间标准是施行时间。准此见解，最早施行的是《担保法》，故《担保法》为旧法，《票据法》为新法。倘若认为《票据法》是旧法而《担保法》是新法，实属误解。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（以下简称为《票据规定》）自2000年11月21日起施行，其第55条规定：依照票据法第35条第2款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。同时第63条规定，人民法院审理票据纠纷案件，适用票据法的规定；票据法没有规定的，适用担保法等法律。所以，无论是依据新法优于旧法规则或者《票据规定》第55、63条，《票据法》第35条第2款为新的有效条款，不再适用《担保法》第76条。

2000年12月13日起施行《担保法解释》，则打破了《票据法》与《担保法》之间既有的平衡关系，并形成了新的格局。一方面，《担保法解释》第98条采质押背书对抗主义。另一方面，依《担保法解释》第134条，最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。由此，法律的天平倾向于《担保法解释》，不完全质押背书将导致无对抗力之效果。[14]

2007年《物权法》颁行，该法第8条规定：“其他相关法律对物权另有规定的，依照其规定。”《票据法》属于对物权另有规定的“其他相关法律”，故《物权法》第8条重新赋予了《票据法》第35条第2款以生机和活力。但《物权法》第178条要求“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，则直接否定了《担保法》第76条及《担保法解释》的适用。综上所述，在最近15年以来，我国不完全质押背书效力问题的适用规则应接不暇，先后有“《担保法》——《票据法》及《票据规定》——《担保法解释》——《物权法》”；相对应的实体规则也变幻多端，依次为“票据质押不须背书——票据质押必须背书——非经背书的票据不能对抗第三人——票据质押不须背书”。如果说《担保法》上的票据质押不须背书是法律长河中的第一波，则此后经由《票据法》及《票据规定》、《担保法解释》的推波助澜，相继形成了必须背书之第二波、背书产生对抗力之第三波，至《物权法》似又复归于风平浪静，对票据质押再次不须背书。但《物权法》第8条恰恰在肯定《票据法》之同时，却又制造了《物权法》第224条与《票据法》第35条第2款之间的新矛盾。对此新矛盾，适用特别法优于一般法、上位法优于下位法以及新法优于旧法规则均有违《立法法》的明文规定，[15]而只能诉诸于《立法法》第85条：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”但在全国人大常委会作出裁决之前，无论我们选择适用《物权法》第224条或《票据法》第35条第2款，都不符合法律适用的基本原理。通过立法论作业得出的法律无所适从、模棱两可，这是否意味着立法论作业毫无意义呢？显然不是的，当我们处于适用《物权法》或《票据法》的十字路口，更需要解释论为司法中的法律适用及未来的立法完善进一步提供正当化依据。

三、解释论视角下不完全质押背书的法律效力

解释论需要回答的问题是，面对多元化的法律解释，何种解释更具有说服力和合理性？这体现为一个追求法律的实质理性进行“寻理”的过程。

（一）无效说之利弊

不少学者认为，质押背书是票据质押的生效要件，出质人未在票据上进行背书签章的，持票人不能取得相应的质权，不能基于质权行使票据权利。[16]因此，不完全质押背书的效力是导致票据质押无效。上述无效说可被视为对《票据法》第35条第2款的反面解释，它坚持了背书连续的基本要求，也充分体现了背书行为的文义性和要式性，能够有力保障交易安全，维护当事人及善意第三人之利益。但从鼓励交易、便于交易的角度来考量，一律严格要求票据质押须以完全背书的方式进行，认定以不完全背书方式设定的票据质押自始无效、绝对无效、确定无效、当然无效，将会导致现实生活中大量的票据质押合同或票据质押条款事实上也同归于无效的状态，这彻底否定了当事人的自由意志，既不符合促进交易便捷的商法原理，也不利于保障债权人债权的实现和商业资金的融通，会造成本可利用之社会财富的浪费或闲置。因此，无效说有其利亦有其弊，且弊大于利。

（二）无对抗力说之矛盾

最高人民法院民二庭庭务会议认为，质押背书是票据质权的对抗要件，无质押背书的，票据质权人不能对抗票据义务人，质权人行使质权时，票据的付款人可以拒付；票据无质押背书而被第三人善意取得的，善意第三人取得票据权利，原质权人的质权自第三人取得票据权利时消灭，质权人不得以其质权对抗善意第三人；虽无质押背书，但质权人仍可因对票据享有质权而对抗出质人的一般债权人，质权人的权利优于一般债权人。[17]此说可概括为“无对抗力说”，原为《担保法解释》第55条的支撑理由，目前仍有法官以此说来阐释《物权法》第224条。[18]但上述无对抗力说，不乏自相矛盾之处。对票据债务人而言，一旦他能以质押背书不完全为由对抗质权人、拒绝付款，则此种不完全背书的票据因无从变现而不具有担保价值，那么，质权人享有的所谓的“质权”又如何称得上是一种真正的担保物权？无对抗力说表面上承认了出质人与质权人在内部的票据质权关系，却没有注意到票据质权的实现必然要借助于处于外部关系中的付款人。对第三人而言，适用票据权利善意取得制度的构成要件之一是主观上善意且无重大过失。由于不完全质押背书呈现出背书不连续的问题，故质权人并不是票据上记载的合法持票人，第三人只要稍尽注意义务即可知晓质权人尚无票据处分权，那第三人又如何可能是“善意的”第三人？对出质人的一般债权人而言，质权人因持不完全背书的票据遭到拒付，他根本没有获得资金来清偿自己的债务，那他能以什么进行“优先”受偿，这种对抗出质人的一般债权人的质权又有什么实际的经济意义？因而，无对抗力说所区分的内部关系和外部关系之间存在矛盾，故其难以成立。

（三）有效说之不可行性

诸多学者指出，票据质押既可以采用背书的形式，也可以不采用背书的形式。换言之，采取不完全背书的形式，仍能有效设立质押背书。但有效说又包含了两种不相容的观点。

一种观点认为，根据《物权法》的规定，《票据法》上的质押背书不是设立票据质权的生效要件，票据质权仅须“质押合同”和“票据交付”即可设立。这种观点可概括为“票据质权说”。[19]值得一提的是，最高人民法院在终审判决“中国农业银行白银市分行营业部与重庆创意有色金属材料有限公司等票据纠纷案”中即采此观点。[20]

另一种观点认为，“票据法上的票据质押”必须通过质押背书的方式设立。出质人未作成质押背书的，设立的是“物权法上的票据质押”，此种质权不具备《票据法》的特别效力，质权人只能通过“请求出质人行使票据权利”或者“请求诉讼确认票据质权”的方式实现质权。不完全背书的，不能成立票据质权，但质权人可依据《物权法》第224条享有普通债权质权，即以票据为权利凭证、以普通债权为标的的质权。这种观点可概括为“普通债权质权说”。[21]还有的学者依据《担保法》第76条，提出了与上述普通债权质权说相类似的观点。[22]普通债权质权说是近来较为雄辩的学说，其支持者渐多。有效说表面上看似化解了《担保法》、《票据法》及《物权法》之间的立法冲突，维护了作为整体的法体系之间的协调一致，但其具有致命的内在缺陷。

第一，依体系解释，无论是在《担保法》的“权利质押”或《物权法》的“权利质权”规则体系之下，作为票据质押或票据质权标的物的始终是权利，即“票据权利”。票据本身虽为一项动产，[23]但针对票据本身而非票据权利，根本不可能成立票据质权。因为作为动产，一张票据用纸的交换价值几乎可以忽略不计，遑论票据用纸的担保价值，票据本身不具有可让与性，真正有价值的是票据所代表的金钱债权。由于票据须符合文义性和要式性之要求，注定了其在完全背书时表现为特殊的“票据权利”，而在不完全背书时表现为普通之物的“票据动产”，而不存在一种所谓的“普通债权”。票据质权说不但未坚守文义性和要式性之要求，更为严重的是，此说以作为票据原因关系之基础的质押合同直接推导出属于票据关系核心内容的票据权利，使票据原因关系与票据关系共存亡、同命运，这就彻底放弃了票据的无因性这一本质要求，由此将会瓦解、架空整个票据制度的法律价值。[24]普通债权质权说对质权客体的界定，则误解、夸大了“票据动产”的经济价值及其担保价值。其实，欠缺质押背书的，尚未完全成立票据法意义上的票据质权，更不成立物权法或民法意义上的票据质权。

第二，法律制度不仅需要符合基本的思维逻辑，更重要的是需要考察它在司法实践中能否有效运行？在票据质权说之下，持票人只能以自己占有的书面质押合同向付款人提示付款，依据《票据法》第57条及《票据规定》第70、71条，无论付款人承担的是形式审查义务或实质审查义务，因票据质押欠缺背书的连续性，持票人都会被拒付，此时不完全质押背书之票据权利根本得不到实现。这样，即使承认持票人享有票据质权也是枉然，因为他毫无实现权利的途径可言。普通债权质权说注意到了票据质权说的不足，提出了质权人实现质权的两条途径：一是请求出质人行使票据权利，二是请求法院确认票据质权。但是：首先，质权作为一种担保物权，具有物权的绝对性和支配性，即权利人得以直接支配、控制标的物并对抗一切的非权利人。普通债权质权说的两条途径都表明此种质权只是一种“请求”权而已，需要借助出质人或法院的配合其权利才可能得以实现，故普通债权质权空有担保物权之名，却无物权之实。其次，当质权人请求出质人行使票据权利，由于票据是完全有价证券，票据是票据权利的唯一代表和象征，票据权利的存在、变更、转移和行使以票据为依据，故需要质权人返还票据给出质人，出质人才可能行使票据权利。由此产生的问题是，一方面，当出质人不予协助时，增加了质权人实现权利的风险，并激发了质权人与出质人之间的纠纷；另一方面，质权人在返还票据给出质人的同时，也就丧失了对票据的占有，而占有是质权的成立和存续要件，故质权人的质权此后将归于消灭，那他又凭什么对票据利益进行优先受偿呢？再次，当质权人请求出质人行使票据权利并非一条有利的途径时，可以料想的是，质权人只有选择上述第二条途径（即确认之诉）来实现其质权。但由于诉讼程序的复杂性，这将增加权利实现的成本，令质权人视为畏途。即使可依法院判决强制补记质押背书或者迳以法院判决实现票据权利，因票据的提示期限或付款期限极为短暂（《票据法》第53、78、91条），而审判期限及强制执行期限较长，在适用上也几乎是不可能的。[25]可见，普通债权质权说所设想的两条权利实现途径，虽然不要求完全背书在一定程度上维护了交易自由，但此种过度的交易自由，反而增加了交易成本，尤其是权利实现的成本。故，有效说的两种观点在实践中均难以有效运行。

（四）效力未定说：一个最佳的解释框架

最高人民法院的法官认为，未记载“质押”字样的背书属于空白背书行为，票据的质权人能否行使票据权利尚未确定，此种质押背书处于效力未定的状态。参照《票据法》第27、30条以及《票据规定》第45、49条，在未补充完全“质押”字样之前，债权人不能享有票据质权；而在出质人或质权人补记“质押”字样之后，票据质权即可有效成立；就票据实务而言，质权人也可以不补记“质押”字样，而以一般背书转让的受让人之身份直接向票据债务人主张票据权利。[26]此即“效力未定说”。笔者赞同不完全质押背书的效力状态应为效力未定，但上述效力未定说的相关观点，未臻精准，须予补正，以克服其理论瑕疵。

其一，不完全质押背书包括未记载“质押”字样和未签章两种情形，并且这两种情形导致的法律后果应该是一致的，均为效力未定。但上述观点只论及了前一种情形，而对未签章的情形却笔锋一转，采取了无效说的见解，其前后思维逻辑不连贯一致。[27]

其二，依据我国《票据法》第85、86条，现行空白授权票据制度的适用范围狭小，效力认定严格，仅限于支票的出票阶段，而对于汇票、本票及支票的不完全质押背书能否适用不无疑惑。《票据规定》第45、49条则以司法解释的方式扩充了《票据法》上的空白授权票据制度，扩充解释本应有正当的理由，但上述观点对此尚缺乏必要的说明和论证。

其三，票据未记载“质押”字样的，当出质人以明示或默示的方式授予质权人补记权时，质权人才可以补记“质押”字样，并且也只能进行“质押”背书之补记，而不能违反出质人的授权范围滥用补记权。质权人越权补记的，不能以补记事项向出质人主张权利，但票据若经背书转让，则出质人不得对抗善意第三人。上述观点认为质权人可以补记“转让”背书，进而直接向票据债务人主张票据权利，这不妥当。不完全质押背书的效力状态应为效力未定，准确的表达是：对不完全质押背书的票据，在进行补记之前，票据质权尚未完全成立；当事人在票据到期日或被担保债权履行期限届满之前进行补记的，票据质权有效成立。从效力未定的角度切入，乃解释不完全质押背书问题的最佳选择，因为认定不完全质押背书处于效力未定的状态，其意义在于承认了商事交易是一个连续的动态过程，票据质押从着手设立、成立、有效到生效的各个阶段之间存在时间差，允许不完全质押背书的存在可以满足商事交易的多种需求，简化手续，便利应对未来的不确定事宜，使票据质权的设立具有灵活性、自主性和社会适应性，这也是扩充解释空白授权票据制度的主要理由。在对不完全质押背书的票据进行补记之前，相对于无效说而言，效力未定说给了不完全背书行为一定的补救机会，非采自始、绝对、确定、当然的无效，而是相对的无效，即未决的不生效。[28]在票据到期日或被担保债权履行期限届满之前，当事人对不完全质押背书的票据进行补记的，则票据质权有效成立，由期待权转变为既得权。相对于有效说而言，效力未定说坚持了票据的要式性、文义性及无因性的法理，更利于维护交易安全。目前，主张不完全质押背书处于效力未定状态的见解，还面临着如下几个实践问题的质疑，对此需要逐一澄清。

第一，隐性质押背书（或称隐含设质背书、隐存设质背书、隐蔽设质背书）的本质是让与担保，抑或出质？学者对此见解不一。[29]公开质押背书（或称明示质押背书）一般载明了“设质”、“质押”或“担保”等字样，而隐性质押背书未在票据上载明设质文句，系以担保为目的的票据转让背书。隐性质押背书在现实中表现为：债权人与债务人签订了票据质押合同，但质押票据的收款人不是出质人，而直接记载为债权人。笔者认为，隐性质押背书以转让票据权利之方式来达到担保债权之目的，从票据法上意思表示的解释原则来看，[30]其本质为转让背书，不属让与担保。更何况，我国《票据法》和《物权法》均未承认让与担保制度。鉴于票据具有文义性和无因性，也不能依隐性质押背书的目的将其定性为出质，故隐性质押背书不属于不完全质押背书，而是完全的转让背书。[31]隐性质押背书的出现，不会影响效力未定说的成立。

第二，在比较法上，只要交付无记名证券于质权人即可设定质权，那无记名票据是否只须交付而无须质押背书即可成立票据质押呢？法国法最初将无记名证券视为一种所载明的权利“贴在”物质载体上的文书，权利体现在无记名证券上致使该证券变为一种有形动产，因而这种设质完全按照动产质的规定对待；但目前法国学者指出，证券的非实物化打乱了无记名证券的法律制度，无记名证券已经不再是有形动产，用证券出质不再需要也不再可能有实物交付，而是要在专门账户上进行登录（1983年1月3日法律第29条）。[32]日本学者基于票据具有独立的交换价值，认为有将票据的设质作为一种动产质考虑的余地，或至少是同时具有动产质和权利质的双重特性。[33]笔者认为，一方面，既然解释上将此类证券视为动产，则以此种证券设质的为动产质而非权利质，票据质押因作为一种权利质而不适用交付生效规则。另一方面，在外延上，“无记名证劵”不包括“无记名票据”，前者是一般债权证券，后者是特别债权证券，包括汇票、本票和支票。[34]梁慧星先生认为，以无记名证券出质的，只要交付无记名证券于质权人，便生设定质权的法律效果；但学者熊丙万将梁慧星先生的观点理解为“以无记名票据出质的，仅交付票据即可设立票据质权”，[35]其把一种广义的证券替换为一种狭义的、票据法上的票据，实属偷换概念。虽然我国台湾地区民法第908条允许以未记载权利人之有价证券作为质权的标的，但未记载权利人之票据，不具有交换价值及担保价值，不属能“以未记载权利人之有价证券为标的者”，台湾学者普遍认为票据质押应有票据背书这一要件。[36]故完全质押背书是票据质权的生效要件，此为比较法上的通例。[37]以无记名的汇票、本票或支票出质的，属于不完全质押背书，其效力状态尚未最终确定。

第三，转质背书是票据质权人以质押票据再行背书质押的行为，相关的问题是，转质背书有效吗？进而，不完全转质背书的效力如何？对此，我国《票据法》、《担保法》及《物权法》无明文规定，但我国《票据规定》第47条和《担保法解释》第101条持否定的态度，认为转质背书无效。否定转质背书的主要理由如下：首先，因为质权人只是取得了质权，并未取得票据的所有权，所以没有转质的权利；[38]其次，因为债权人为质权人，出质人仍为所有人，所以质权人不得为质权目的之外的行为，自不得为转质背书；[39]最后，因为新的“质权人”接受票据时无法对其出质人的基础关系进行审查，从而无法确定所接受的票据质押是否有效，反而不利于票据流转关系的稳定性，所以明定转质背书无效具有较强的可操作性。[40]我国《物权法》第217条从反面承认经出质人同意之转质（即承诺转质）有效，故依据《物权法》第229条这一准用条款可知：至少，我国没有绝对禁止承诺转质背书，而《票据规定》第47条和《担保法解释》第101条一概认定转质背书无效并不合理。同时，转质背书并不是质权目的之外的行为，仍以质权人之质权为基础和限度；进行转质背书，不需要以享有票据所有权为前提，正如动产质权人的转质不以享有质物所有权为前提一样；新的“质权人”也不需要对出质人的基础关系进行审查，这是票据无因性的应有之义。一旦我们认可承诺转质背书的有效性，则不完全承诺转质背书并非当然无效，效力未定说亦有解释空间。

四、结语

自1995年颁布《票据法》以来，不完全质押背书的效力问题，一直困扰着我国立法者、司法者及理论界。《票据法》、《票据规定》、《担保法》、《担保法解释》以及《物权法》关于票据质押背书之规定，宛如一座“法律迷宫”，致使无力有效应对不完全质押背书的效力问题。通过抽丝剥笋般的分析可知，《物权法》第224条与《票据法》第35条第2款之间确实存在冲突，且无法援用特别法优于一般法、上位法优于下位法及新法优于旧法规则来解决。在全国人大常委会裁决消弭此项立法冲突之前，应依据解释论为法律适用及立法完善提供妥当的理由。解释思路上，目前盛行的无效说、有效说及无对抗力说均有重大缺陷；经补正后的效力未定说完美地吸收了上述诸说的优点，并克服了相关的缺点及疑点，理应成为解决不完全质押背书效力问题的最佳选择。总之，对于票据质押问题，为兼顾交易自由和交易安全的双重价值取向，在坚持《票据法》第35条第2款的基础上，《物权法》第224条规定的“质权自权利凭证交付质权人时设立”可以限缩解释为“票据质权自票据完全背书并将票据交付质权人时设立”，并且宜承认不完全质押背书是效力未定之行为。



【作者简介】
曾大鹏（1977－），男，江西吉安人，华东政法大学讲师，北京大学法学博士，主要研究方向：民商法学。


【注释】
[1] 但个别学者认为质押背书并非票据行为，而是一般的债权担保行为。参见王小能：《论票据背书的连续性》，载《中国法学》1999年第1期。
[2] 有学者认为，质押背书本身已经包括了交付票据，准此见解，票据交付前的质押背书也属于不完全质押背书。参见高圣平：《设质背书的效力研究——兼及〈票据法〉与〈物权法〉的冲突及其解决》，载《中外法学》2009年第4期。其实，即使票据尚未交付于被背书人，此种质押背书也非不完全质押背书，而是完全质押背书，只不过票据质押尚未生效而已。因为，依据《票据法》第27条第4款对背书的定义，“完全质押背书=记载+签章”。同时，《票据法》第27条第3款关于持票人“应当背书并交付汇票”之规定也表明，背书行为与交付行为是相互独立的，二者非包含与被包含的关系。
[3] 我国《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”《担保法》第76条规定：“以汇票、支票、本票……出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票……出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立”。
[4] 就立法论与解释论的含义，学界有不同的认识，兹不赘述。同时，在法律适用方面，由于我国最高人民法院的司法解释实质上具有普遍性与统一性，故本文将其作为准立法的规范性文件对待。
[5] 于莹：《论票据质押的设立与效力》，载《法学评论》2009年第1期。
[6] 最高人民法院物权法研究小组编着：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第68页；高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第504-505页。
[7] 张乘光：《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》，载《华东政法学院学报》2004年第3期。
[8] 李遐桢：《票据质押三论》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第3期。
[9] 本文所涉法律解释学的基本原理，兹不赘述。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第214-247页；杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第101-129页；[德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第193-245页。
[10] 高圣平：《设质背书的效力研究——兼及〈票据法〉与〈物权法〉的冲突及其解决》，载《中外法学》2009年第4期。
[11] 崔建远教授认为，《物权法》第224条与《担保法解释》第98条并矛盾，二者均把背书作为票据质权对抗第三人的要件。参见崔建远：《票据质权之我见》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期。
[12] 李遐桢：《票据质押三论》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第3期。
[13] 熊丙万：《论票据质押背书的效力——〈票据法〉与〈物权法〉之间立法冲突的协调》，载《当代法学》2009年第4期。
[14] 支持这种意见的案例，如“滕州市城郊信用社诉建行枣庄市薛城区支行票据纠纷案”，在该案中，山东省高级人民法院以《担保法解释》的颁行时间晚于《票据规定》为由，适用了《担保法解释》的相关规定。参见《最高人民法院公报》2004年第11期，第30页。
[15] 最高人民法院副院长奚晓明认为，物权法实施后，在处理担保法与物权法的冲突时，按照《立法法》第83条和《物权法》第178条规定的原则和精神，“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”这三个规则可同时用以解决法律冲突问题。鉴于最高人民法院的最高司法机关之地位，此观点将严重影响各级法院裁判的合理性和公信力，颇为不妥。参见奚晓明：《当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题》，载《法律适用》2007年第7期。
[16] 吕来明：《票据法基本制度评判》，中国法制出版社2003年版，第252页；高圣平：《物权法担保法物权编》，中国人民出版社2007年版，第366页；董翠香：《票据质权法律规定的理解与适用——以〈物权法〉与〈票据法〉的冲突与协调为视角》，载《法学论坛》2008年第5期。
[17] 李国光主编：《经济审判指导与参考》（第4卷），法律出版社2001年版，第83-86页。
[18] 最高人民法院物权法研究小组编着：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第660页。 [19] 王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第600页；全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第405页。
[20] 在该案中，最高人民法院认为，重庆光大银行在得到农行白银营业部“三笔银行承兑汇票均属实，请受理”的答复后，与重庆创意公司签订了质押合同，并取得了涉案的三张银行承兑汇票，该质押关系依法成立，重庆光大银行依法享有质权。于此，最高人民法院完全无视重庆创意公司未在汇票上记载“质押”字样而是记载“委托收款”字样的事实。参见李国光主编：《经济审判指导与参考》（第4卷），法律出版社2001年版，第176-187页。
[21] 李遐桢：《票据质押三论》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第3期；熊丙万：《论票据质押背书的效力——〈票据法〉与〈物权法〉之间立法冲突的协调》，载《当代法学》2009年第4期。
[22] 于莹：《论票据质押的设立与效力》，载《法学评论》2009年第1期。
[23] 徐晓：《论票据质押的权利担保与物的担保的二元性》，载《当代法学》2006年第6期。
[24] 傅鼎生：《票据行为无因性二题》，载《法学》2005年第12期。
[25] 钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版，第171页。
[26] 吴庆宝：《票据诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，第305-307页。
[27] 吴庆宝：《票据诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，第313-314页。
[28] 在合同法理论中，合同的效力未定也称为“未决的不生效”。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第177页。
[29] 史尚宽：《物权法》，中国政法大学出版社2000年版，第401页；钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版，第174页。
[30] 这主要是指票据的外观解释原则、客观解释原则和有效解释原则。参见刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社2008年版，第57页。
[31] [德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第747页。
[32] [法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第795页；钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版，第22-23页。
[33] [日]前田庸：《手形法?小切手法》，有斐阁1999年版，第388页，转引自钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版，第168页。
[34] 区分运用一般债权证券、特别债权证券这两个概念并设置不同法律规则的立法例，如《澳门商法典》。参见赵秉志总编：《澳门商法典》，中国人民大学出版社1999年版，第303-321页。
[35] 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第360页；熊丙万：《论票据质押背书的效力——〈票据法〉与〈物权法〉之间立法冲突的协调》，载《当代法学》2009年第4期。
[36] 赖源河主编：《商事法争议问题研究》，台北五南图书出版公司2000年版，第199-206页；史尚宽：《物权法》，中国政法大学出版社2000年版，第399页；谢在全：《民法物权论》（下册），台北三民书局2007年版，第290页。
[37] 如《日内瓦统一汇票、本票公约》第19条、《法国商法典》第91条、《德国民法典》第1292条及《德国票据法》第19、77条、《瑞士民法典》第901条、《荷兰民法典》第3编第236条。
[38] 李国光等：《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用》》，吉林人民大学出版社2000年版，第358页。
[39] 胡开忠：《权利质权制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第236页。
[40] 吴庆宝：《票据诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，第343页。