【摘要】览于当前在中国特色社会主义法治国家建设和和谐社会建设的过程中，正义的与非正义的矛盾冲突鱼龙混珠，真假难辩，依法行政与保增长、保民生、保稳定的政治法律任务空前加重，维护行政权威和法治秩序与兼顾社会公平和个体权益的冲突不断加剧，所有这些，既对行政执法机关及其行政执法人员的责任与义务提出了空前的要求，同时又对行政执法机关及其行政执法人员的职权行使与程序进行更为严格的限定。行政职权的这种有限性与行政义务的无限性这“两驾马车”，却走向了另一个方向：法治的有序与无序状态并存。它尤如架在行政执法机关及其行政执法人员头顶上的“达摩克利斯之剑”，稍有不慎，轻则致其纪律处分，重则受渎职侵权责任追究或者遭受人身攻击，其之于法治的深远影响可能现在还言之过早。为此，坚持行政执法程序全合法性操作和确保行政执法人员的人身安全与执法技术保障，乃当务之急。
【关键词】行政执法；权限与义务；执法风险
【写作年份】2010年


【正文】

关于行政处罚程序问题，以往我已通过专题讲座的方式讲过多场次。已经讲过的，这里不再重复。现在根据局领导安排，针对行政执法实践中存在的普遍性问题，结合行政审判实践和最高人民法院新的司法解释原则，用大约两小时的时间，着重讲两个方面的问题：一是处罚程序的操作问题，二是执法风险的规避问题。

一、处罚程序的操作问题

行政处罚程序具体分为七个阶段的工作，这七个阶段的工作要依序进行，每项工作的进行均应持证上岗，并不得少于二人：

（一）立案

立案阶段主要解决三个方面的问题，这三个问题也是行政执法实践中普遍存在的薄弱环节。

1、案件来源问题。案件来源问题解决了我们的行政处罚来源于客观存在的当事人行为违法性，而不是我们自己诱造当事人的行为违法事实，或者直接制造当事人违法。即解决我们行政执法的客观性问题。（焦点访谈“谁是原告”）

实践中，案件来源于三种途径：一是当事人、周边群众或者线人举报；二是有关单位或者上级主管部门移交；三是本机关自己发现。

2、基础证据问题。立案阶段要解决的基础证据就是即时提取询问笔录和现场拍照摄像，以保证第一现场的基本证据不遗失。这个问题解决我们行政执法案件的基本证据问题。它是我们执法案件可予立案查处的基本依据和保证。

询问笔录应当问清违法当事人的身份情况和违法事实情节，并明确告知其认定行为违法的主要法律法规依据和拟作出行政处罚的种类、幅度、轻重等法律后果。关于当事人的身份情况，是公民的，应当问清当事人姓名、性别、出生年月日、职业或职务、现住址及身份证号；是单位的，应当问清单位全称、营业或办公地址、机构代码或执照资料、法定代表人或主要负责人姓名、职务等。执法人员在自我介绍身份并出示执法证件后，应首先询问当事人是否存在违法事实，并依行为发生的时间、地点、行为性质与类别、过程、现状及后果等要素逐一进行一问一答；然后告知其拟作出行政处罚的事实、理由与证据。告知的法律法规依据应当是现行有效的授权本机关行政处罚执法的由全国人大及其常务委员会制订的国家基本法律和国务院颁行的行政法规、省级人大颁行的地方性法规，并明确告知适用相关法律法规的具体条款与内容。告知拟作出的行政处罚措施应当明确告知处罚的种类与法定幅度、轻重。最后交当事人核对无误后签名捺手印。

现场拍照摄像的制作虽然没有固定模式，更不可能象“八股文”那样爬格子，但也有基本规律和要求可咨遵循。其制作基本要求是：以违法标的物为中心，以周边显着参照物为模板，体现现场的方向方位和行为严重程度数据，并附必要的文字说明材料。

3、立案登记问题。实践中行政处罚立案登记中存在的主要问题是违法当事人的确定困难，有的案件甚至确定当事人明显错误。具体到交通行政执法领域，最困难的要数车辆存在挂靠关系、借用关系或者转让关系时违法当事人的确定问题。这三种关系下的车辆违法当事人的确定，直到我国《物权法》尤其是《侵权责任法》实施以后，才变得简单多了，在以往，这个问题一直是困绕法学界和行政实务界并引起大家争论不休的老大难问题。

（1）车辆挂靠关系下违法当事人的确定：根据违法行为人确定，一般为车辆实际驾驶人。无证驾驶或者驾驶未经年检的车辆从事营运的，为车辆实际驾驶人、车辆所有人或者受益人（合伙人或者股东）。无证驾驶或者驾驶未经年检的车辆从事非法营运的，为车辆实际驾驶人、所有人和挂靠单位。

（2）车辆借用关系下违法当事人的确定：根据违法行为人确定，一般为车辆实际驾驶人。无证驾驶或者驾驶未经年检的车辆从事营运或者非法营运的，为车辆实际驾驶人、车辆所有人或者受益人。

（3）车辆转让关系下违法当事人的确定（车辆实际转让交付但未及时办理车籍过户手续）：根据违法行为人确定，一般为车辆实际驾驶人，而并非列车辆转让方和受让方为共同当事人。但是也有例外。车辆转让钱货两清的，违法当事人为车辆受让方和实际驾驶人；车辆转让交付但购车款未付清的，为车辆转让方、受让方和实际驾驶人。无证驾驶或者驾驶未经年检的转让车辆从事营运或者非法营运的，为车辆实际驾驶人、车辆转让方、受让方和受益人。

（二）调查

行政处罚调查环节的主要工作是事实调查、行政检查及强制措施的实施、违法行为及其后果的复查、调查终结报告的起草等等。实践中存在的问题主要是调查笔录与现场影像资料的制作不规范、不全面，行政检查及强制措施实施的程序不到位，调查终结报告的起草与审批不规范等等。这里，除前面已提到的外，补充讲几点心得：

1、调查笔录是针对作为证人的有关单位与知情公民提取，因此其制作过程和内容与询问笔录既相似又有区别。在制作调查笔录上，我们同样要核实证人的身份情况，包括机构代码或者身份证号。执法人员在自我介绍身份并出示执法证件后，首先应核实证人是否认识违法当事人以及是否知悉当事人违法行为的有关情况，然后依违法行为发生、发展及其后果逐一进行一问一答，最后交证人核对笔录签字和捺手印。

2、责停改和强制停驶、强制扣车等强制措施的实施问题，应在执法立案后，报请本机关主要负责人同意后方可进行。其中，责停改强制措施文书不仅要明确引用适用法律法规的名称及具体条款，而且强制的内容一定要明确具体，而并不是“限你（单位）接此通知之日起五日内到本机关接受处理”那么简单、笼统。强制停驶、强制扣车等强制措施文书要明确写明强制的时间、地点、方式及期限等内容。并依法应当在强制措施实施之日起七日内作出是否行政处罚的决定。

3、调查终结报告的起草不同于一般行政公文的格式，一定要依执法文书的规范要求进行填制。它必须明确载明违法当事人的身份情况、本机关业已查明的违法事实概括、本机关执法程序性工作过程、当事人是否改正及有无其他轻重处罚情节及本机关查明的事实证据和本案适用法律法规条款依据，最后提出行政处罚的具体建议，交本机关法制工作机构审查和机关主要负责人审批。

（三）告知

行政处罚告知阶段所做的工作就是一件：填制并送达违法行为通知书、案件处理通知书或者称为行政处罚事先告知书。该告知文书应当按文书要求规范填制当事人的身份、违法事实概括、处罚的法律依据和处罚建议，并明确告知其行使申请听证权的期限与方式。

（四）听证

行政处罚听证程序适用于责令停产、停业整顿、停驶、扣车等行政强制措施案、限制人身自由案（公安机关行使）和较大数额罚款案。这类案件当事人申请听证的，行政机关必须组织听证审查程序，没有申请的，行政机关认为必要时，也应当组织听证。其他处罚案件，当事人没有申请听证的，行政机关一般不予组织。其中，较大数额罚款的处罚，各省级行政区域有不同的规定，在我省内甚至细分为不同的情形适用不同的较大数额界定。听证程序的具体组织与举行，因交通系统聘有常年法律顾问律师，由专业律师参与就更好办理了，在此不必详述。

（五）决定

行政处罚的决定，可依执法案件是否经历行政听证程序分为两类：一是经过听证的，由听证会向局长办公会提出听证审查报告，由局长办公会研究决定；二是没有经过听证的，则由本案负责调查的执法工作人员提出调查终结报告，经法制机构审查后报本机关主要负责人或者局长办公会研究决定。

（六）执行

行政处罚的执行程序分为行政机关自行依法执行和申请人民法院强制执行。有关行政处罚的执行，以往大多可以直接申请人民法院强制执行，但最高人民法院1999年有关行政诉讼法新的司法解释出台后，这一局面有所改变。换言之，并非所有的行政处罚案件都可以移送人民法院执行，其中有很大一部分，如签发行政许可证照类、物权确认登记类、物权纠纷行政调处类、行政强制报废类、行政强制拆除搬迁类、行政终局裁定类等等，依法由行政机关自己组织强制执行，这类案件移送人民法院执行的，人民法院会裁定不予执行。

关于行政强制执行这一块业务的组织与开展，目前无专业部门法律制度予以规范，因而大都沿袭法院强制执行的程序规范进行操作，这对于尽量保证行政强制执行的合法性和社会大局稳定是有利而无害的。许多行政机关在自己组织行政强制执行过程中出现粗暴执法、野蛮执法甚至造成不良后果发生，其中很大程度上就是法律意识谈薄、执法修养不良、执法理性缺乏所致，因而应当引起我们的高度警觉并务求改善。具体操作上的问题和规范要求，因有常年法律顾问律师跟踪配合，在此，因时间关系，也不必详述。

（七）结案

行政处罚案件的结案工作看起来简单，就是填制一纸表格而已。但事实上并非如此，它分为当事人自动履行义务、行政机关因客观原因终止执法、纠错、撤案等情形而有所分别。案结事了搞得好是真的“事了”，搞得不好则“麻烦来了”——不是当事人纠缠不休，就是纪检监察、人民检察院强制介入调查了。其中的问题就在于：我们的案件办理程序、结果轻重变化及执法效果是否合法适当，是否依法正确履行自己的行政职责，案件办理中有无违法违纪、渎职侵权事件发生和存在。这些问题是否存在，我们行政执法的结案报告与登记表所载就是最好的证明。因此，结案报告与结案登记表一样，应当依法据实填写，尤其是执法过程与执法结果的变化及其客观事由、行政自由裁量问题都必须如实填制，马虎不得。否则，日后真的麻烦来了，可能因案件承办人员或者领导的变迁等原因而无从查考，更无从证实，那时可就补救无方，回天无力了。

二、执法风险的规避问题

（一）行政执法风险概述

行政执法风险是指行政执法机关及其执法工作人员在从事行政执法工作过程中，因依法履行法定职责或者不当履行法定职责而引发的针对执法机关及其工作人员人身、财产和办公、生活秩序构成实质性不良影响的突发性公共事件与意外事件。根据这一定义，行政执法风险可分为法定风险与非法定风险两大类，前者双可分为政治风险和法律风险，其中，政治风险来源于上级党政机关及其领导个人的纪律监督，法律风险来源于各级纪检监察、人民检察机关的法律责任追究。后者则可分为不特定的社会风险和特定的伤害风险，其中不特定的社会风险包括基层群体性冲突与舆论监督，特定的伤害风险包括职业报复、群体报复和人格丑化。

提出这一概念的主要背景在于当前在中国特色社会主义法治国家建设和和谐社会建设的过程中，正义的与非正义的矛盾冲突鱼龙混珠，真假难辩，依法行政与保增长、保民生、保稳定的政治法律任务空前加重，维护行政权威和法治秩序与兼顾社会公平和个体权益的冲突不断加剧，所有这些，既对行政执法机关及其行政执法人员的责任与义务提出了空前的要求，同时又对行政执法机关及其行政执法人员的职权行使与程序进行更为严格的限定。法国古典法学家孟德斯鸠所追求的行政权制衡理想是实现了，但是行政职权的这种有限性与行政义务的无限性这“两驾马车”，却走向了另一个方向：法治的有序与无序状态并存。它尤如架在行政执法机关及其行政执法人员头顶上的“达摩克利斯之剑”，稍有不慎，轻则致其纪律处分，重则受渎职侵权责任追究或者遭受人身攻击，其之于法治的深远影响可能现在还言之过早。

实践中，改革发展与和谐稳定的深层次矛盾往往直接表现为行政执法过程中管理者与被管理者之间具体的利益冲突层面等等。哲学上的矛盾转化律与原则性、灵活性相结合原则在今天的社会里，可谓得到赤裸裸的发泄与张扬。“秀才遇见兵，有理说不清”这句古话，现在看来，无论对于普通老百姓还是行政执法者而言，可以说都是极其贴切的，二者之间的角色随时可以互相转换，而且都是一样的感同身受。

历史发展到今天，客观而言，坚持依法治国，依法行政，仅有原则性而没有灵活性是行不通的；坚持构建和谐，综合治理，仅有灵活性而没有原则性也是行不通的。前者必然导致生搬硬套而作茧自缚，后者必然导致妥协求和而葬送中国法治的整体利益——长治久安。因此，关注中国的法治进程，就不能不关注执法者的执法风险及其合理规避之道。否则，中国的法治进程无异于隔靴搔痒，纸上谈兵。

（二）行政执法风险的规避方法与技巧

1、尽职调查。评价尽职调查的标准并不是我们能否真正做到案件事实彻底查清而无遗漏，而是我们查清案件事实上是否尽到自己应尽的职责。实践中，我们应当依照国家行政法律法规的规定，客观、全面、合法地收集与所办案件有关的一切资料和事实证据。但是匆庸讳言，许多情况是我们尽职调查也无能为力的。例如：违法当事人主体身份确实无法查清的，现场调查与事后调查都见不到事主，见到的只是雇佣民工或者其他办事人员，这些人要么确实不知情，要么避而不谈。再如违法事实无法查清的，违法现场有关事实和物件已被破坏或者被隐匿、转移而无从查证等等。我们的执法人员即使面对这类“无头案”，也应当而且必须穷尽自己法定的调查职责和调查程序，并如实地将案件调查程序及有关情况记录在卷，而不能因此中途罢桨，匆匆结案。

2、依法强制。虽然我国《行政强制法》尚未出台，但是鉴于行政强制措施之于当事人的利害关系，并不亚于行政处罚决定后果之情形，我们行政执法人员实施行政强制措施过程中，也应当遵循行政审批与监督的一般程序要求，切实做到依法行政。实践中，有关行政强制措施的实施存在的主要问题是强制不当。具体表现是强制方式、地点与期限不当，强制导致标的物变质、变味和毁损、灭失，强制导致当事人意外事件的发生等等。坚持强制措施的行政审批与监督程序，有利于强制措施的依法、公开和及时实施，有利于强制标的物的妥善保管和及时处置，有得于化解执法风险和责任承担，有利于执法程序的顺利进行和防止渎职侵权犯罪发生。

3、自由裁量。行政执法的自由裁量权问题，在最近几年里为许多行政机关所重视，有的甚至为此出台了具体的裁量原则与轻重幅度控制指标技术规范。总的看来，行政执法自由裁量权问题，不是执法人员凭个人好恶决定的事，而是行政执法机关集体研究决定的事项。我这里要讲的，并非教科书上公开说明的事项，而是行政执法实践中经常遇到而且必须予以考虑的特殊情形：一是在某一时限内处理不同当事人发生的同一类违法行为，在遵循法律法规规定的轻重幅度和裁量标准下，切实考虑当事人违法行为的事实情节、后果和可否改正、挽救的情形；二是违法当事人有关家庭背景和社会背景等方面的特殊情形；三是当地个别机关与领导过问案件进展的情况；四是社会关注案件处理情况的程度与诉求等等。这四类情况可能会影响我们行政执法的进程与效果，应该说都属于主观层面的因素，从执法的严肃性上而言，本不应予以考虑，但是现今社会，无论从依法行政或者社会稳定的大局出发，还是维护行政执法权威和法治秩序出发，考虑这些因素都是必要的，而且对于我们整个行政执法活动的顺利进行，是有利而无害的。

4、案件移转。行政执法案件的移转，依教科书上所讲的，应是行政执法案件的管辖权问题，本不应多讲。但我这里所讲的，也是教科书上所没有的，那就是：本机关依法管辖并介入处理的案件，未必真的由本机关依法定程序处理结案。鉴于上面提及的执法风险问题，我们在处理本机关有管辖权的行政执法案件中，对于事态发展随时可能扩大并可能造成本机关负面影响而本机关可能无法操控的案件，我们就要未雨绸缪，及早提请其他机关管辖、易地管辖或者提请同级人民政府组织联合执法活动了。只有这样，我们才能既不影响案件的依法公正处理，又能最大限度地化解执法风险，从而最大限度地保障本机关及其执法人员的安全。

5、材料安全。正如同军人手中的枪一样，行政执法人员手中的案卷材料安全，甚于自己的生命。案卷材料丢失，尤其是其中关键证据和执法文书的丢失，是行政执法机关最严重的事件之一，更是行政执法人员是否构成渎职犯罪的重要要件之一。行政处罚法规定二人以上实施行政处罚，并建立行政执法案件审查监督制度，这本身也是保障行政执法案卷安全的重要制度之一。行政机关的执法活动不仅要坚持一案一卷归档备查制度，而且要坚持案件主办人员与案卷保管人员分离制度，确保案卷流转顺畅和材料保管安全。

6、人身安全。近几年来，由于社会矛盾冲突的不断加剧，尤其是改革发展与和谐稳定的深层次矛盾，往往直接表现为行政执法过程中管理者与被管理者之间具体的利益冲突层面之现实，行政执法人员在执法过程中，往往成为“众矢之的”，甚至成为社会特定人群或者不特定人群攻击的对象，暴力抗法、职业报复、群体报复、人肉搜索甚至于人格丑化等人身侵害现象时有发生，行政执法人员的人身安全屡屡受到不应有的现实威胁。近几年来，这方面的恶性事件不断发生，而且即使身为公安干警，在依法行使自己的法定职责过程中，也未必能保障自己与同事，甚至于自己家庭成员的人身安全。所谓“一屋不扫，何以扫天下”的悲哀，恐怕不只是存在于公安干警身上。所有这些，实践看来，许多并非政治对话、思想沟通、访贫问苦等等途径所能杜绝的。

因此，如何有效保障行政执法权力的行使和行政执法人员人身安全的不受侵害，应当引起我们各级行政机关直至党和国家的高度重视。

实践中，许多部门及专业人士已总结了不少的保障执法人员人身安全行之有效的方法与措施。诸如心理辅导、文明执法、反主为客、以退为进、资源共享、集体防御、科技强政等等工作策略与思路，都是可资借鉴的好办法。

7、科技保障。这个问题我在上次交通行政执法讲课中已着重讲过，在此不再累述。
 
【作者简介】
张震，湖北君兆律师事务所律师，中国管理科学研究院特约研究员。主要研究领域：律师制度，司法制度，宪法与行政法学，法社会学。学术研究方向：司法壁垒学。