【摘要】 证据问题是民事诉讼的核心问题，有关版权的诉讼也不例外。在《民事诉讼法》中，有关证据的规定一共有12条，这些规定都是原则性的规定，具体到版权纠纷的审判上显得操作性不足、原则性有余，另一方面，审判人员靠经验与直觉判断证据，对证据的自由裁判权过大，且受专业限制，大多数审判人员对技术型比较高的版权纠纷中的证据不能做出准确的判断，或者有的审判人员干脆回避裁判，简单的以证据不足驳回当事人请求。这些问题都直接影响到版权审判工作的公正。本文将结合版权纠纷自身的特点，对我国版权纠纷中的举证规则和认证规则适用问题予以探讨。
【写作年份】2010年


【正文】

虽然版权纠纷诉讼有其自身的特点，但与版权有关的诉讼本质上属于民事诉讼的一部分（只有极少数属于刑事诉讼），讨论版权纠纷审判中的证据规则问题不外乎集中在举证、认证两个主要问题。

一、举证规则适用

（一）举证责任含义

举证责任即是指诉讼当事人就诉讼上的特定待证事实，根据举证责任的分配规则为了满足法官形成某种确信心证的需要所应负担的相应责任。对举证责任的定义存在许多分歧，目前，我国民诉理论对举证责任的含义主要有行为责任说、双重含义说、危险责任说三种观点：行为责任说把举证责任界定为当事人在诉讼中就自己所主张的案件事实向法院提供证据的责任；双重含义说将举证责任一方面定义为当事人对所主张的事实有责任提供证据证明，另一方面定义为不尽举证责任应承担的裁判上的不利后果；危险责任说则认为，举证责任是指作为裁判基础的法律要件在诉讼中处于真伪不明的状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受不利于裁判的危险。

我们认为，审判实践中，应该采用双重含义说的标准，即举证责任包含两方面含义：一是当事人就所主张的事项向法庭提供证据材料，并依据辩论原则对自己所提供的证据材料的证明力向法庭提供证据材料的责任；二是对举证不能承担败诉的结果责任。

（二）举证范围

根据我国《民事诉讼法》的规定，一方当事人举证的范围包括：(1)证明当事人诉讼主体资格的证据；(2)证明当事人争议的民事法律关系据以发生、变更、消灭的证据；(3)证明对方当事人不履行或不适当履行法定或者约定义务以及造成具体经济损失的证据；(4)证明当事人应当承担民事责任的证据；(5)证明案件是否已由其他法院受理或者审理过的证据；(6)当事人主张权利的行业规范和惯例；⑺证明具备申请回避、财产保全、先予执行等司法请求条件的证据。

我们认为，在版权诉讼之中，除以上所列证据需举证外，当事人还主要应该对以下证据加以证明：(1)争议作品是否属于《著作权法》规定的应该加以保护的作品；(2)主张另一方当事人侵权的一方当事人是否是作者或者版权人；(3)能证明被告侵犯著作权行为的有关证据；(4)被控侵权人的抗辩证据，包括：被告所使用的作品超过了《著作权法》的保护期限，被告所使用的作品为依法禁止出版、传播的作品，《著作权法》第五条规定的作品，被告属于合理使用，已过诉讼时效等等方面的证据。

（三）举证责任分配规则适用

我国《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”，这是我国关于举证责任分配的一般规则，即“谁主张谁举证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）在此基础上借鉴了法律要件分类说的基本观点，明确举证责任分配的一般规律，即当事人对自己提出的诉讼请求书依据的事实或反驳对方诉讼请求书依据的事实有责任提供证据加以证明。另外，在权衡各种社会主体权益总体保障机制的情况下，为了实现特定价值的衡平，不得不更加顾及或侧重保护弱者的利益，以维护法律正义上的最高价值，相应规定了举证责任倒置的原则。

我们认为，在版权纠纷诉讼中，对于举证范围中关于争议作品是否属于受《著作权法》保护的对象，以及对作者或版权人得认定的证明均需主张一方当事人举证证明；在一般侵权情况下，版权侵权责任实行过错责任原则，即被控侵权人必须有过错才会承担侵权责任，这种情况下就需要主张人举证证明被控侵权人侵犯了其著作权，并且要证明其有主观的过错，即在上述情况下，均实行“谁主张谁举证”的原则。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条的规定：出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。《计算机软件保护条例》第二十八条也有这样的规定：软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。即在上述情况下，实行举证责任倒置的原则。

（四）举证责任的免除规则适用——自认规则及司法认知规则的运用

所谓“自认”是指，一方当事人承认对方当事人主张的不利于自己的事实为真实的一种陈述。根据我国《民事诉讼法》及《规定》的规定，在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。也就是一方当事人的“自认”免除了另一方当事人举证的责任。

司法认知规则即是：法官在审判过程中对某些事实或法律的认知。既不用当事人举证，由法官自己对某些事实或法律做出的认定。我国《规定》中有这样的规定：下列事实当事人无需举证证明：（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理；（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则?能推定出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（6）已为有效公证文书所证明的事实。 前款（1）、（3）、（4）、（5）、（6）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

我们认为，在版权诉讼中，一方面我们要充分合理的运用好“自认”规则和司法认知规则，这样既能避免对一些复杂证据、主观证据的举证不能，避免因一方当事人毁灭、隐匿证据致使另一方当事人承担不利的不公平后果，又能提高审判效率。另一方面，我们要制定完善的认定体制，避免不合理的结果出现。

（五）举证期限规则适用

举证期限规则又称举证时限或证据时效制度，是指负有举证责任的一方当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效的法律后果的一项民事诉讼期间制度。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》规定：人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。

我国《规定》第三条也规定：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。第三十三条规定：人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

我们认为，举证时限在版权诉讼中有其很重要的作用，版权诉讼尤其是涉及计算机软件等高新技术的版权诉讼，由于涉及证据的复杂性、难取证性，如果没有举证时限，负有举证责任的当事人可以随时提供证据，一来不利于敦促其尽早完成举证责任，因为对于涉及网络、计算机软件的证据，其很容易被更改或毁灭，举证越早越容易得到真实性的证据，证据就越不容易被更改、损毁，就越容易做到案件审理的公平与公正；二来可以杜绝有些当事人迟迟不举证、拖延诉讼、损害对方当事人的正当利益、增加对方当事人诉讼成本的可能。

二、证据认定规则适用

（一）自由心证规则适用

自由心证规则在版权诉讼证据审查中面临挑战。所谓自由心证规则是指，法律仅规定一个证明标准，对证据的取舍和证据证明力的大小，以及案件事实的认定，则由司法裁判人员根据自己的良心、理性自由判断，形成内心确信的制度。作为一项法律制度，自由心证是对法定证据制度的否定。在法定证据制度下，证据的证明力大小以及依据证据认定案情均由法律预先规定，裁判者对事实的认定必须遵守这些法定形式，自由心证原则的基本内容可以分为两层:对证据的自由评价和根据内心确信作出裁判。

在版权诉讼中，自由心证规则与证据规则之间的冲突，主要表现在两个方面：首先，科技化使自由心证在认识上的可能性受到质疑，司法裁判的许多事实现在只能用复杂的设备进行调查，不再直接由人的感觉器官来进行了，并且限于法官知识背景以及知识广度和精度的缺乏，对一些专业性很强的事项如果适用自由心证的话就显得很不恰当；其次，随着更为可靠的方法和设备的采用，可能会很快地影响事实认定者的自由认定。面临科技发展的成果，法官们不可能是后启蒙主义者，把新的技术和方法拒之门外。所以，在版权诉讼中，我们应当更多地借鉴英美诉讼制度中的合理因素，限制心证的自由，确立和完善证据规则不失为可行的选择。

根据《规定》第七十七条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：1、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； 2、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证?其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3、原始证据的证明力一般大于传来证据；4、直接证据的证明力一般大于间接证据； 5、证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

我们认为，在版权诉讼中，由于以上对证明力强弱的规定太原则，并且法官的自由裁量度过于宽泛，不利于具体问题得解决。我们认为，应该建立以证据规则为主，法官自由心证为辅的证明力判断制度，法官判断民事证据证明力，不得违背经验法则和逻辑法则。要求法官在判决中写明判断民事证据证明力的过程及理由，并允许当事人、代理人对其质疑。这样才能更好的对相关证据的证明力做出相对准确的判断。

（二）最佳证据规则适用

最佳证据规则又称原始文书规则，是指凡是有直接证据即最原始、最可靠的证据的情形，就应排斥其他环境证据。我国《民事诉讼法》第68条规定：书证应当提交原件，物证应当提交原物，提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。而《规定》第四十九条也规定：对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：1、出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；2、原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

我们认为，在版权诉讼中，应该适用最佳证据规则，因为只有最佳证据才具有最强的证明力，真实性才更强，并且由于版权诉讼中，尤其是与网络技术有关的证据很容易被篡改，如果不使用最佳证据原则，则会让很多的人钻法律的空子，如果举证责任人因客观原因不能提供证据原件，那也应该提复制件与原件一致的证明，否则不能用作定案的证据。

（三）高度盖然性规则适用

盖然性规则是指由于受到主观和客观上的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查、判断之后形成相当程度上的内心确信的一种证明规则。在民事诉讼中，法官对事实的认定，常常不能回避对盖然性规则的适用。盖然性规则是指构成内心确信的一种证明规则。相比较而言，英美法系热衷于一种“盖然性占优势”的标准，而大陆法系在诉讼证明上则主张“高度盖然性”的标准。

我国立法上对法官内心确信在程度上的衡量标准是由证据优势的份量所决定的，所谓“足以”，即指一定高度的盖然率，但并非没有丝毫的疑虑，而是将这些疑点限制在一定的合理范围之内。它在形式上是主观的，即存在于法官的内心和主观之中，但它在内容上则是客观的，即是主观对客观的能动反映、形式与内容的有机统一。在价值取向上，这一标准正体现了只有通过正当程序才能发现实体真实的理念。这种“法律真实”在内心确信的程度上必须达到足以令人信服的高度盖然率。

在版权诉讼中，确立高度盖然性规则有如下好处：1、有利于发挥法官认定事实的主观能动性，以实现司法对社会正义的追求。2、有利于营造通过正当程序发现真实的理念，以维护司法的权威性。坚持“高度盖然性”证明标准，认定案件事实的裁判规则应当定位为：一是坚持证据裁判主义，证据是认定案件事实的基础，没有证据作为支撑的诉讼请求必然得不到保护：二是坚持正当程序规则，对证据的采信和事实的认定要受到程度规则的制约：三是坚持涉案证据证明力并不要求达到确凿充分的程度，只要一方提供的证据的证明力明显高于另一方，法官在内心形成确信，即可判案。如此一来可以达到一些效果，一是增强当事人提供证据对其主张加以证明的主动性;二是提高当事人只有通过合法程序才能实现保障其合法利益的意识;三是减少当事人对司法权威的随意挑战。立法确定“高度盖然性”标准作为当事人举证及司法认定事实的参照基准，则社会对司法公正的理解便会建立在一个合理的基础之上。

（四）推定规则适用

所谓推定，是根据事实之间的常态联系.当某一事实存在时.推引出另一不明事实存在。推定具有以下三个方面的特点:第一，作为推定总是涉及两个事实，一个为已知的事实一般称为基础事实，而在基础事实上求得的是未知的事实，也称推定的事实。通常情况下，这两种事实之间具有共存的关系.从已知的事实可推引出未知的事实。第二，推定存在的基础事物之间的常态联系。这种常态联系是人们通过生活中长期、反复地实践所取得事物之间共存关系的经验，这种共存关系是事物之间的一种内在联系，即当一事物存在时另一事物必定出现。第三，推定的事实具有或然性。由于推定的结构是一个演绎推理的逻辑结构，其适用要遵循逻辑规则，所以推定所得出的结论必然具有或然性。

在民事诉讼中，由于人们认识事物的能力有限，调查方法有限，某些案件事实无法查清，处于不确定状态，使得案件难以及时审结。然而案件有审限的规定，诉讼经济原则已成为现代民事诉讼追求的目标之一，因此，适用推定，根据已知的基础事实对未知事实做出合理科学的判断，无疑有助于案件的解决，避免民事诉讼陷入僵局。《规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供?如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。这是我国关于推定的规定。在版权诉讼中，由于证据的复杂性、不确定性更强，一方当事人在有限的时间内完成举证的难度也更大，所以借助推定规则来确定案件事实，了解案件就显得更加重要。当然，这种推定要借助合理严密的规则，要有一套好的推定程序，才能保证推定结果的正确性。

（五）专家证言规则适用

所谓专家是指能够证明自己在该专门领域内作为真正的专家具备应有的经验，并被证明合格，能够对该专门性问题做出合理的证明，即有根据的证明的人。作为证人的专家在法庭上以陈述的形式就专门性问题所作的意见或结论称之为专家证言。我国《民事诉讼法》没有对专家证言的直接规定，但《规则》第六十一条规定：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。

我们认为，随着社会的不断进步和科学技术的日益发达，在版权诉讼中所涉及的专门性问题越来越多，现有的鉴定结论这种单一的反映专家意见的证据形式已不足于帮助法院理解和判断诉讼中的各种专门性技术问题，设立专家证言可以有效地克服专门性问题地解决只依赖某一单独专家所作的鉴定结论所造成的不良效果，即法官无法辨别，只有茫然接受，当事人无权辩驳只能被动服从，其结论不仅是对专门性问题所作的一种技术判断，而且是在无监督和制约条件下的法律判断。而设立专家证言，一方当事人提供的专家证言要接受另一方当事人及其律师的询问，还有同领域其他专家的监督和制约，使该问题更为清楚、明晰，法官因为有更多的专家提供信息资源，可以做到“兼听则明”，其审判权不会受到限制，自由裁量权可以得到充分施展。
 
【作者简介】
刘军，山东省广饶县人民法院。