一、行政诉讼和解释义

　　和解为双方当事人通过协商达成协议，解决争端的活动。诉讼和解则是指当事人在诉讼继续中，为了终结纠纷而对诉讼上的请求和主张作出互相让步，达成合意以终结诉讼程序为目的的法律行为。诉讼和解源于民事诉讼且在民事诉讼中频繁实施，其性质无论在大陆法系国家，还是英美法系国家都被确定为是一种民事合同行为。因为和解来自双方当事人的协议，是双方当事人为了解决争议而进行磋商以谋求一致的意思表示。因此从另一角度说，“和解即为合意的纠纷解决，是指由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到了解决的情况，当事者或利害关系者通过自由的讨价还价达成了合意，从而终结纠纷的交涉过程，通过这种自由的讨价还价达成的合意，通常即所谓妥协的解决”[1]。也就是说，“和解”必须是当事人双方间彼此的协商让步，如果一方当事人确认自己行为违法，并主动变更具体行政行为，舍弃诉权或因一方的欺骗，诱惑及威胁，而导致另一方的忍诺作出撤诉行为均不构成和解。即使有一方当事人主张全部让步时，也应视为舍弃而不是和解。至于诉讼上和解让步的程度，以不违反公益为准。若和解内容与诉讼标的毫无关系，双方据此终结诉讼的，应视为撤诉。

　　关于行政诉讼中的和解，由于其大多是以公法上的事项为内容，西方学者大都理解为同时具有诉讼程序和实体法双重效果的公法契约行为，也就是说行政诉讼中和解具有二重性质，既是当事人的诉讼行为，同时也是实体性法律行为。由此可见，行政诉讼和解是当事人之间设立、变更、终止行政法律关系的合意，实际上体现了当事人双方对各自权利一定限度的处分，从而突破了传统理论中行政职权不可处分的绝对性。

　　二、行政裁量权产生的原因及其本质

　　行政自由裁量权的产生与具体的传统文化有很大的关系。在西方国家行政法制发展之初，把政府定位在“国家守夜人”的层面，认为“管得最少的政府是最好的政府”，因此人们对政府的目标只限于规范羁束的行政行为，行政法的任务也停留在以制定法衡量政府行为的合法性。随着社会的发展，政府行政职能日渐强化，政府的行政自由裁量权也日渐膨胀，人民日益感受到它的威胁，为了保护公民的权利，人类认识到必须对自由裁量权加以限制，从而产生了自由裁量权的限制理论。自由裁量权的产生有诸多复杂的原因，但笔者以为最主要的则是由于社会的发展，社会关系的不断复杂化，法律规范在客观上不能全面、准确、具体地加以规范之，必须赋予行政机关自由裁量权。这不仅仅是提高行政效率的需要，也是实现个案公平的需要。如果在社会关系非常复杂的情况下，使用同一标准，一个模式去处理不相同的事务，必然要发生不公平的结果，因此，从这个意义上讲，广泛的自由裁量权并非与法不相容。法治所要求的并不是清除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它[2]。法律容许自由裁量权的适度扩大，事实上是被广泛作为解决现代法律与行政关系的权宜之计。现代社会管理中许多事情必须留给行政人员去酌情处理。

　　自由裁量权是所有与职责相对的权力中的一个要素，因而美国行政学者伯纳德·施瓦茨认为：“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[3]那么何谓行政自由裁量权？各学者的解释不尽一致。但如果对这些定义加以概括总结的话，无外乎分为广义和狭义的两种：广义的行政自由裁量权是指行政机关作出行政行为时具有选择余地，如有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”[4]狭义的观点，则认为行政机关只有在法律规范的处分部分存在裁量余地。因而不论是广义的理解，还是狭义的定义，自由裁量实质是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，其中的道德和政策成分要大大高于法律。也就是说自由裁量权是一个在实际生活中形成的词，是斟酌决定的自由，处理的权力（权限）。行政自由裁量权则是指行政机关在特定的情况下依照职权，选择做出与否、以何种适当、公正的方式做出行政决定的权力，因而表现为对行政权一定程度的处分，这一点与行政诉讼和解的性质可以说是不谋而和的，也就为和解提供了理论基础。

　　三、行政诉讼和解在自由裁量权范围内的实现

　　如前所述，自由裁量是处分主义的一种表现。处分主义是诉讼和解的核心，尤其在民事诉讼中是一个重要原则。处分主义（即私法自治原则）的中心意思为，当事人可以决定诉讼的开始、进行和终结，即当事人对诉讼标的具有处分权能，如前所述，这种处分权能是行政诉讼和解的构成要件，但在行政诉讼领域，学者们普遍认为处分权主义与依法行政原则不符，如果行政机关处分了自己的职权，就被认为是背离了行政法治的要求。实际上，自由裁量权的存在恰恰体现了在行政执行范围内的处分权主义，当我们说行政裁量权时，我们的真正含义是指行政官员或行政机关拥有从可能的作为和不作为中做选择的自由权。只是这种处分主义受严格限制，它要求行政机关在法律规定的范围内，审慎地对行政职权的处分，而不以个人意愿和私人感情为转移，因此并不危及依法行政原则的贯彻。既然在行政执行中，行政机关就应该有通过和解方式了结行政争议的权能，那么在法院主持下，行政执行的和解更加具合法性和合理性。因此，争讼中的和解更值得肯定和提倡。

　　然而有学者提出如下疑问：既然赋予了行政机关自由裁量权，行政机关在行政诉讼中可以变更违法的具体行政行为，以求得原告撤诉而终止诉讼，那么引入“诉讼中和解”是否多此一举呢？笔者以为自由裁量权和诉讼中和解在本质上是相通的，但所处层面和阶段不同。自由裁量权是一种实体法上的概念和因素，它是行政机关在做出行政行为前的一种筛选、衡量、协调和平衡，以求得其职权行为在最大程度上兼顾了公民个人利益与国家公共利益。与此相对，诉讼中和解是程序法上的一种制度，它是因了行政机关职权违法的行政行为侵害了公民个人利益，行政机关在法定权限内在不损害公共利益或为维护公共利益的基础上，通过变更或撤销一个畸重或违法的行政行为与原告达成合意，而终止讼诉的行为。因此说诉讼中的和解是在自由裁量的范围内实现的，两者各有其独特的内涵，并不可以互相替代。

　　在我国，学术界几乎众口一词否认行政诉讼中和解。著名学者应松年教授认为由于行政诉讼的被告是行政机关，不享有实体处分权，而且行政诉讼也没有调解的必要。[5]但根据《行政诉讼法》第51条关于“被告改变其被诉具体行政行为”的规定中，可以推断我国行诉法实际上已经承认了诉讼和解的地位，这也是法律赋予法院以监督争讼阶段行政行为和解的具体体现，尽管这一条例在行政诉讼法制定过程中曾有过争论。而且在司法实践中，诉讼和解不但存在且非常普遍。如在庭审前，法院出面向原告晓之以理，甚而利诱威逼原告撤诉，美其名曰“庭外做工作”，实际是一种变相的诉讼和解，行政机关有时意识到自己做出行政行为的违法性，另一方面也不愿在法庭“败诉”丢面子，则通过改变违法的具体行政行为换得原告撤诉，甚至有时不惜牺牲国家社会利益。因此，笔者认为与其矜持地坚持公权力的优越性而拒绝行政诉讼的和解，何不如建立一套完善的行政诉讼和解制度，使诉讼和解得以在制度下规范地运行，从而更好地实现行政效率和诉讼的经济。

　　四、行政诉讼中和解的构成要件

　　并非所有的行政诉讼都可以以和解终结诉讼程序，那么当事人究竟在什么情况下才能缔结诉讼中和解呢？借鉴德国、日本和我国台湾的研究成果，可以归结为以下几个构成要件：

　　1、当事人要件。成立和解者须为诉愿人和原处分机关，包括当事人、法定代理人、代表人或管理者本人。若由诉讼代理人代为和解，除非特别授权，否则其不得进行和解。与被诉具体行政行为有利害关系的第三人应是广义上的当事人。在共同诉讼中，因诉讼标的涉及全体共同诉讼人的利益，那么和解必须经全体共同诉讼人同意，如仅有其中一人或数人和解，而和解让步部分对其他共同诉讼人不利，则和解为无效。我国台湾对此规定更为严格，认为共同诉讼人当时不在场或在场反对和解，之后同意和解，除非于期日重新成立和解，否则不因后来同意或追认而使之生效，只有共同诉讼人对和解事项有单独处分权时，才可对该事项进行和解。[6]

　　2、当事人能够处分诉讼对象，即和解必须在行政自由裁量权的范围内。这里的诉讼对象即为行政争讼标的，指违法的具体行政行为。而所谓的“可以处分”是借用了民诉法上私人处分主义的概念，即“处分”是指放弃、委托和负担直接权利，或者变更其他权利内容。

　　“行政诉讼不适用和解”其传统的理论基础，正是基于与此相反的观点，认为行政权是一种公共权力，其目的是为维护公共利益，维持社会秩序，而行政职权只是行政权的一个转化形式，因此任何组织的行政职权都是依法设定，而不是自我设定。同时，行政职权是国家意志的体现，不能以个人的意志随意转让，放弃，[7]这实际上是否定了当事人中被告行政机关的处分权。不可否认，在羁束行政行为中，行政机关应严格依照法律作出行政行为，不得参与其主观意志，不能有任何选择的余地，因此也就根本不可能与行政相对人通过协商，以和解的方式解决行政纠纷。但是，行政并非意味着将法律简单地具体化，或是名副其实的法律执行，有时国政仍需依仗某些人的智慧，这也是行政权的灵活性和高效性的要求。因此，在自由裁量行政行为中，行政机关可在适当的范围内处分其业已作出的具体行政行为，与当事人达成和解，以便快速、有效地处理纠纷。当然，为了防止行政机关的反复无常和滥用自由裁量权，维护公众信赖保护原则，行政诉讼和解不仅必须要在自由裁量权的范围内实现，而且还必须受到程序和法律的限制。

　　3、诉讼和解必须处于诉讼过程中。由于诉讼和解的目的在于解决当事人之间有关法律关系在法律上的争议，因此在其概念上，是以形式上正处于诉讼程序之中为前提的，这就不同于执法过程中的和解与执行中的和解。所谓执法过程中的和解主要指行政机关在行使职权，执行法律过程中与相对人达成和解，以提高行政管理效率，维护行政秩序的安定，因此也可称为行政和解。执行中的和解，顾名思义是指法院对案件作出判决后，对生效的判决执行过程中的和解。

　　4、和解不得损害公益和他人利益，这一构成要件是在任何法状态下，当事人达成合意时所应遵循的原则，尤其行政行为是一种为公共谋福利的维护公共利益的行为。但是何为违反公益？学者有不同的理解。日本学者南博方认为[8]，由于和解是一种公法契约，不如私法关系中不存在如下公益上的要求：当事人相互间必须按照法律的规定采取行动，且当事人不得因为自己对具体关系的和解所形成的状态而无视法律。因为在公法上强调只有法律所允许的，才允许行政机关实施。因此通过和解而进行让步的行政机关的行为因为违反基本的法规遭遇无效时，和解本身是无效的，不能产生任何相互的拘束力。（此处的法律是为保护公共利益，并和申请人的利益相对立。）笔者以为，行政诉讼和解既为公法契约，而公法皆涉及公益，因此进行诉讼和解时，必须慎重行使。



【作者简介】
金君芳，浙江人地律师事务所负责人。


【注释】
[1] （日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版，第10-11页。
[2] （英）威廉·韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社，第55页。
[3] (美)伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。
[4] 王岷灿：《行政法概要》，1983年出版的统编教材。这是该书对行政措施分类时指出的，可以说是我国对自由裁量权概的最早表述。
[5] 参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社，第222页。林莉红也认为除了行政赔偿案件可以调解外，其他行政诉讼一律不得调解。见《行政诉讼法学》，武汉大学出版社。
[6] 陈计男：《行政诉讼法释论》，三民书局， 第599页
[7] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第216-217页。
[8] (日)南博方著：《行政诉讼中和解的法理》（下），杨建顺译；《环球法律评论》2001年冬季号。