【摘要】本文通过对行政合同的理论争议和笔者办案实践的困扰，对行政合同的特征在现行法律框架下进行基本论证，针对司法实践中发现的问题，提出行政合同肯认的现实意义和理论价值，可以提高司法效率，节约司法资源，更加准确的解决纠纷。
【写作年份】2007年


【正文】

　　前言

　　我国的行政领域立法，从《行政诉讼法》开始，逐渐有了《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》和《立法法》，《行政强制法》已经进入立法议程，《行政程序法》也被学者和负责立法的官员多次提及。这个过程中，争议最大的和至今仍然被质疑的，就是关于“行政合同”的问题了。

　　一、行政合同的主要分歧

　　行政合同这个概念，在法国是不用争论的存在。〖注：参见胡建淼：《十国行政法》〗。

　　在法国，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等。

　　在我国，仅仅是具体的土地使用权出让合同，理论界对它法律性质的主张就有四种之多：

　　一是行政合同说，该说认为政府在出让合同中代表公共利益，出让合同是政府进行行政管理的一种体现，且出让合同还为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力，如监督指导合同的实际履行、单方面变更合同的条款、有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等，因此，土地使用权出让合同是行政合同〖注：参见应松年：“行政合同不可忽视”，《法制日报》，1997年6月9日，第一版〗。

　　二是民事合同说，认为政府代表国家管理土地，是以民事主体身份参加合同关系，出让合同确定的是平等的民事主体之间的权利义务关系，因此，土地出让合同是民事合同〖注：参见王家福、黄明川著：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社1991年版，第217页〗。

　　三是双重性说，认为政府在土地出让合同关系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作为行政机关审查和批准用地人的用地申请，并核发土地使用证，又可以代表土地所有者与土地使用者签订土地使用权出让合同，约定双方的权利义务及各方违约的责任。政府的双重身份导致出让合同既有行政合同性质，又有民事合同性质〖注：参见王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1997年版，第590－598页〗。

　　四是经济法律合同说，认为国家出让土地使用权的行为是经济法律行为，因为出让行为的一方主体是国家，出让行为的目的和完成过程均体现国家干预，贯彻国家意志，但出让行为又是有偿的，有经济合同的性质，且违反出让合同的责任是复合责任，即既有行政责任，又有经济责任，故国家出让土地的行为是经济法律行为〖注：参见朱谢群：“论国有土地使用权出让的法律性质”，《法律科学》1999年第2期，第106－110页〗。该说与双重性说近似，但因不是从国家在出让合同中的身份、而是从国家实施出让行为的性质入手立论，故独立成说。

　　本来，这么艰深的法律问题，作为一名普通律师，根本不具备深厚的理论功底来论述，可能会犯低级错误。在以前，我觉得管他是什么性质，只要不影响人民法院定纷止争就可以了。

　　可是，在我办结两个土地出让、征用安置的行政诉讼案件后，我觉得自己需要对“行政合同”这个问题进行一点探讨了，望能抛砖引玉，得到大家指点。

　　我觉得，对土地出让合同和征地补偿安置合同，定性为行政合同，对解决纠纷可以起到分水岭的作用，对我国的立法也将作出里程碑的贡献。

　　二、把土地出让、征地补偿安置合同定性为行政合同有利于解决纠纷

　　案例1：台州黄岩土地出让金追缴案。

　　1998年，黄岩某公司，为建厂房，向政府申请用地。经过选址立项和规划，政府将土地征用后，将土地划拨给该公司使用，该公司缴纳了征地费用和土地使用费。正在筹划建设时，因为政府对土地利用进行总体规划，该土地的工业用途被更改为商住综合用地。于是，该公司向政府申请按新规划用途将该幅土地出让，用于住宅和商业建设。政府同意了。并且由土管局与该公司签订土地出让合同（土地出让金按基准地价60%）。

　　2003年，黄岩区政府进行土地清查，认为和该公司一样的63家单位的土地出让金减免低于基准地价80%，是违法减免，应予追缴。于是下文追缴。该公司不服，起诉要求撤销追缴文件。一审败诉，理由是低于80%基准低价，合同无效，政府当时的批准也无效；二审上诉台州中院，中院经请示省高院后，判决撤销（对该公司）追缴文件，理由是划拨转出让的土地出让金不受80%限制，按政府信赖利益保护原则，应该维持以前的土地出让合同效力和减免审批效力。

　　案例2：西湖古荡征地拆迁安置案。

　　1996年，浙江省政府批准征用古荡某村的土地，同时对村委会与杭州市统一征地管理处签订的《统一征地经济补偿协议》也批准备案。这份协议明确，村民地上房屋按“拆一还一”集中统一安置。1999年，用地单位杭州高新技术开发区管委会与古荡镇人民政府签订了《拆迁协议书》，明确安置方式为：迁建安置。2000年8月，某村民与古荡镇人民政府签订了《拆迁安置补偿协议书》，协议书明确：安置按货币分房，2000元/平米。2000年12月，该村民经村委会同意申请迁建安置，古荡镇人民政府拒绝审核。起诉，一审、二审均败诉，理由是该户属于非农业人口，依《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》19条，不能迁建安置。再审，也判决败诉，不同意原一、二审适用法律的理由，但认为该户已经签订了《拆迁安置补偿协议书》并且明确是货币安置，所以申请迁建安置没有依据。

　　这两个案件，前面一个涉及到土地出让和划拨合同的遵守与执行问题，后面一个涉及到征地拆迁安置补偿合同的遵守和执行问题。前面那个案件，胜诉的理由和原因是划拨转出让的土地出让金减免额度在区长职权范围内，后面那个案件败诉的理由和原因是当事人签定了一个“民事”合同，而该合同“合法有效”。

　　可是，我认为第一个案件，如果我们认可行政合同概念，则人民政府无须重新下发追缴文件，直接由土地管理局以土地出让金约定违法无效，要求撤销，打行政诉讼官司就可以了。人民法院重点审查土地出让金的约定是否低于法定地价，同时，对土地管理局起诉的期限也可以进行审查，对土地管理局是否违反政府信赖利益保护也可以进行审查，这样，不会增加人民政府的诉讼和工作负担，也不会增加人民法院的工作量，最关键是可以做到案了事了。

　　对于第二个案件，如果承认行政合同的效力，则本案中1996年和1999年的协议是行政合同，其效力等同于法律，而之后由用地人和拆迁户签订的协议，根据双方地位的差距，当然应该允许拆迁户在行政合同许可的范围反悔并不得视为民事违约。那么，拆迁户不要货币安置而选择行政合同的迁建安置，应该得到尊重，古荡镇人民政府应该批准其建房申请。这样，可以减少讼累。否则，今天为止，该拆迁户对最后那份协议书还享有要求确认无效和要求撤销的权利，如果成立，则现生效行政判决面临挑战，法院的公信力也面临挑战。

　　其实，类似的案件也还很多，比如上海一家公司起诉淳安县人民政府土地变更登记一案。如果把土地出让合同作为行政案件审理，当事人就可以不打民事诉讼，并且，许多道理显得容易把握，法官也更易下判。

　　目前，我国司法实践中，从最高人民法院到基层人民法院，都不认可这类合同以及相关纠纷是行政合同纠纷，实际上就增加了诉讼成本和浪费了司法资源，其害处很大。

　　那些纯粹从理论上进行探讨的学者，没有考虑到这些问题，只讲理论所谓的纯粹性，我觉得不是好的治学方法。

　　三、土地出让、征用补偿合同符合行政合同的基本特征

　　中国的土地出让和征用补偿合同，是行政合同吗？

　　（一）行政合同的判断标准。

　　全面考察法国行政法院和支持行政合同的学者们所归纳的标准，大致有四个最为重要：

　　其一，合同的当事人中必须有一方是行政主体；

　　其二，直接执行公务(或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式)；

　　其三，行政主体保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁；

　　其四，合同超越私法规则。

　　显然，在土地出让、征地补偿合同签订时，其中的主体始终是行政主体（或委托人），国土资源局和统一征地办公室（处、指挥部、小组等），这些主体签定合同时，其追逐的不是商业利润（虽然也有资金往来），对于许多条款，这些主体还不能随意增加和减少，有些金额必须根据法律、法规的程序和实际要求来确定（比如招标、拍卖、挂牌和审批），这些合同，有时会成为评价一个审批行政行为合法与否的必须要件，是审批行为密不可分的组成部分。其公共事务的特征非常显著，对参与行政主体而言，签定合同的行为是执行公务的行为，最显著之处是，如果怠于履行职责，可能会以渎职论刑处罪。这些，都不是民商合同的显著特征。

　　最核心的要件是，行政合同，作为协商和平等议价的条款是很少的，必须在法定范围内进行，否则，虽然平等协商了，也没有用。这一点，和违反法律法规强制性规定的协议无效不一样。后者是严重违法，前者可能违反的是一般规定就无效了。

　　(二)土地出让和征地补偿合同不应归为民事合同的法理分析

　　1、在我国的立法上，始终没有承认行政合同，相反，在《国有土地使用权出让转让暂行条例》11条，规定土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则签定。于是，反对存在行政合同的学者认为，行政法规都明确了签定土地出让合同的原则是平等原则，那么显然就不可能是行政行为了，因为只有民事合同才需要平等协商，行政行为的特征就是不平等。

　　这个观点，没有道理。

　　首先，现代行政和现代政府，已经越来越趋向于契约行政，命令行政在经济管理领域有时并不需要，也起不到行政管理作用，而通过契约行政，辅之行政监督，对全面实现行政管理目的具有单向行政不可替代作用。所以，在某些领域（土地出让、国企转让），平等协商也是现代行政的特色之一，特别是BOT项目，完全是典型的契约行政形式。

　　其次，行政合同，作为行政行为，本身和行政处罚、行政强制、行政许可这样的单方行为有别，不能拿单方行为的特征来反对存在双方参与的行政行为。

　　第三，行政合同与民事合同不是绝对排斥对立的关系，他们保持了一种深沉的联系，就是契约精神〖注：参见孙笑侠著：《契约下行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》〗。

　　所以，《国有土地使用权出让转让暂行条例》要求的平等协商，看起来是立法否定行政合同的依据，实际上却是对行政合同特征的准确描述。

　　2、《合同法》讨论时，有学者建议设行政合同专章或规定“行政合同另行规定”，因大家意见不统一，最后啥也没规定。可是，《合同法》44条第二款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。

　　这个条款，民法学者们将它用于合同效力的补正这个概念的论证之中。我自己过去在行文叙事时也引用这个条款来说明合同效力补正这个民事问题。可是，在仔细的推敲之中，我发现：民法传统意义的合同效力补正，是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同便不生效。补正的合同包括限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同、无权代理人订立的合同、无处分权人订立的合同等。显然，像土地出让、征地补偿等合同，法律、行政法规规定应当办理批准和登记手续生效，并不表明当事人无权处分，只是说明行政程序未成就，那么，这不正是行政合同概念范畴的基本特征吗？符合行政行为程序和实体都必须合法的要求，与典型的民事合同补正情形很不一样。

　　所以，尽管《合同法》没有直接肯定行政合同的地位，但其该款规定确实表明，行政主体的批准生效条款与普通的备案是十分不同的。这个条款，对于一方是行政主体的行政合同而言，是合同生效的实体条件和程序要件。那么，这个条款实际上就是变相肯定行政合同的存在和地位。只不过，为了绕过争议，为了解决实际问题，立法者没有陷入单纯的争议旋涡之中罢了。

　　3、行政合同和民事合同的显著特征之一，就是行政主体在行政合同中，其权力也同样受到限制。以土地出让和征地补偿合同为例，你会发现以下的限制：

　　（1）、选择相对人的限制。商用土地必须进行招、拍、挂方式确定受让人，非商用（工业厂房）必须是立项被批准和规划许可确定的对象；征用土地的补偿安置由村民委员会代表签定协议，村民享有提出异议和申请裁决的权利。

　　（2）、合同方式的限制肯定要求是书面形式。

　　（3）、行政主体缔约权能限制比如，土地出让只能由国土资源局进行，即必须是法定范围内订立合同，不能超越权限。这里的权限包括事务管辖劝、地域管辖权和层级管辖权，甚至是一些特别限制，比如前置审批限制、特别报批限制和特别规划限制等等。〖注：参见朱新力：《行政合同的基本理论》〗。

　　综上所述，我认为，我们必须将行政合同这个概念通过立法的方式确立起来，因为目前将大量行政合同纠纷当作民事纠纷处理，往往不能立即解决问题，法官们也因为所处专业法庭不同而对一些案件进行推委，有时行政庭和民庭往往会为先审哪个案件发生争执，这为当事人增加了讼累，浪费了不少司法资源。另外，行政合同纠纷的判案和审理思路与民事案件很不一样，审理重点也不同，民事法官必须跳出民事思维审理目前被错误定性的行政合同纠纷，很容易发生错案，影响法院公信力和降低司法效率。最重要的事，作为重要的行政法领域，不能缺少行政合同概念和相关立法。




【作者简介】
李劲松，浙江君安世纪律师事务所律师。