【摘要】自1984年《专利法》颁布以来，对于职务发明一直在第六条中予以规定。到目前为止，《专利法》历经三次修改（1992年，2000年，2008年），其中对职务发明较为重要的是2000年的修正，其修正后的条款也一直沿用至今，可其中仍然存在一些缺陷以及不足。本文将从第六条的不断演变着手，分析现行法律对于职务发明归属的相关规定，并就几个热议问题进行相关探讨，最后提出笔者对于第六条的修改建议。
【关键词】职务发明；第六条；主要利用；利用
【写作年份】2010年


【正文】

　　随着现代科学技术的发展，职务发明创造的比例在专利申请中越来越重，美日等国的职务发明已经占其发明总数的90%以上，我国职务发明也呈现逐年递增趋势，现已占国内申请发明总量的一半以上。[1]为了处理好职务发明创造的归属问题，充分调动发明人或设计人和单位双方的积极性，进一步鼓励发明人创造，世界上的诸多国家均对职务发明作出了相关规定。对于职务发明，各国专利法的规定不尽相同。《日本专利法》第35条第1款规定，职务发明是指“其性质属于单位业务范围，且完成发明的行为属于该单位管辖下的工作人员现在或过去职务范围内的发明。”《英国专利法》第39条第1款规定，职务发明是指“该雇员正常工作过程中或在其工作之外，但是特别分派给他的工作中做出的发明。”[2]《美国专利法》中则规定雇员在业务范围内所完成的发明创造权利归属于雇员，但双方在雇用合同中可以约定将此发明创造成果的权利转让给雇主。即使雇员要将权利转让给雇主，发明人必须先自己取得专利权再转让，或者至少是转让以发明人名义申请专利的权利。[3]如果双方没有约定，则由雇员享有权利，但雇主享有非独占实施权。

　　在我国《专利法》中，第6条一直是规范职务发明专利申请权归属的专项性条款。我国立法机关在2008年第三次修正《专利法》的过程中没有采纳《专利法修订草案》（征求意见稿）的建议，而是继续沿用2000年的条款。

　　一．从1984年到2008年我国《专利法》中第六条的演变

　　现行的《专利法》源于1984年的第一部《专利法》第六条。该条分为三款：第一款规定执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后，全民所有制单位申请的，专利权归该单位持有；集体所有制单位或者个人申请的，专利权归该单位或者个人所有；第二款规定在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该企业；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后，专利权归申请的企业或者个人所有；第三款规定专利权的所有人和持有人统称专利权人。

　　1992年我国第一次修正《专利法》时，对于第六条未作任何修正，被完全保留。但是在2000年的修正中，该条予以重大修正，最终成为了现行《专利法》中的第六条。2000年的第六条中同样包含三款。第一款规定执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人；第二款规定非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人；第三款规定利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

　　2008年的《专利法》第三次修正过程中，《专利法修订稿》（征求意见稿）对第六条提出了修正意见。该修订稿中指出应当将该条中的“主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”修正为“主要是利用本单位的技术秘密所完成的发明创造为职务发明创造”。另外对第三款也提出了修正意见，把其更改为“主要是利用本单位的除技术秘密之外的其他物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定；没有约定的，该发明创造为非职务发明创造，但单位享有以非独占和不可转让方式实施该发明创造的权利”。但是，我国立法机关最终并没有采纳上述修正意见，而是继续保留了2000年《专利法》第6条的内容，未作任何修正。

　　从以上三次修改中，其总体上可归为两类。一类是2000年的第六条，另一类是2008年的第六条。这两次的区别主要体现于两点：首先，在后一类的修改中，消除了单位所有制的性质对于权利归属的影响，不再区分专利持有和专利所有。其次，在后一类中，在物质条件的基础上增加了“技术”条件，“技术”二字的加入，表明职务发明创造作出过程中所利用的单位的条件不仅包括物质条件，也包括技术条件，这也体现了知识经济时代知识和信息的重要价值。[4]再次，后一类中增加了当事人意思自治的规定，即对于单位与发明人之间定有合同的，关于其权利归属从其约定。这一修正体现了TRIPs中“知识产权是私权”的观点，[5]也体现了我国与国际立法的接轨。

　　二．我国现行《专利法》中关于职务发明归属的相关规定

　　从我国《专利法》的规定中可以看出，我国职务发明的认定分为两类：一类是“职责标准”，即执行本单位的任务而完成的发明创造。根据《专利法实施细则》中第11条的规定，执行本单位的任务所完成的发明创造又可分为三类：在本职工作中作出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。另一类是“资源标准”，即主要利用本单位的物质技术条件而完成的发明创造。[6]这是指工作人员完成的发明创造不是根据他的本职工作，也不是根据单位临时分配的任务，而是他自动进行的。不过，他的发明创造的完成主要是利用了单位提供的物质条件，没有这种帮助，发明创造就不可能完成。根据《实施细则》中的相关规定，所谓物质条件，是指“单位提供的资金、设备、零部件、原材料或者单位不向外公开的技术资料等。”

　　根据《专利法》第16条以及第17条的规定，职务发明人或者设计人享有在专利文件上署名以及获得奖励和一定报酬的权利。首先，职务发明人或者设计人享有同非职务发明人或者设计人同样的署名权。一个国家要鼓励发明人的发明创造精神，基本的一点就是要承认他们是成果的完成人，在成果中写入他们的名字以便公众知悉这一事实。这在法学上被称为“精神性权利”或人身权。其次，职务发明人或者设计人享有获得奖励和合理报酬的权利。由于职务发明的专利权归属于单位，所以《专利法》中特别作出规定以此来鼓励和刺激更多的人作出发明创造，促进科学技术的发展。这在法学上被称为“物质性权利”或财产权。[7]

　　三．我国现行《专利法》第六条之相关探讨

　　1.第六条第一款中“本单位的任务”的界定

　　“本单位的任务”是否需要明确界定雇员有进行发明创造的义务，学者有不同的意见。[8]有的劳动合同或任务书中明确规定，某雇员的工作任务就是进行某方面的研发工作，目的是获得某方面的发明创造，甚至明确指向某项具体的发明。也有的劳动合同或任务书中安排雇员从事某项没有创造性的工作。在这种情况下，雇员没有从事发明创造的义务，但雇员在从事本职工作过程中完成了与本职工作相关的发明创造。对于前者，雇员的工作任务就是进行创造性劳动，完成发明创造，所获成果属于执行本单位的任务所完成的发明创造当无疑问。但是对于后者是否属于执行本单位的任务完成的发明创造，则存在不同认识。[9]对此，应从双方的主观态度和客观表现进行判断。单位下达任务具有明确意图，其意在于明确劳动者的本职工作。如果单位没有给雇员下达进行发明创造的任务，雇员只要完成了劳动合同中约定、任务书中依法规定的以及单位依法规定的其他岗位职责，即已经完全履行了职务。至于其在完成本职工作过程中做出了相关的发明创造，这是发明人自主进行创造性智力劳动的结果，而不是为了完成本单位的工作任务，因此不属于执行本单位的任务完成的发明创造。

　　因此，笔者认为应当将“本单位的任务”，界定为劳动合同约定或者用人单位明确规定的雇员的工作职责是进行发明创造，严格区别执行本单位的任务所完成的发明创造和在执行本单位的任务过程中所完成的发明创造。后者既包括了执行本单位的工作任务完成的发明创造，也包括在本职工作为非创造性劳动的情况下，在完成本职工作过程中，雇员自主完成的发明创造。

　　2.“主要利用本单位物质技术条件”的权利归属

　　《专利法》中规定“主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”。对于这一规定，诸多学者提出了质疑，其认为这样的权利分配势必会打击发明人和设计人的创造积极性，导致企业创造力下降，这样的规定不具有合理性。为此，诸多学者提出应把“主要利用”的这一情形中的专利权归属于发明人或设计人。笔者对这一观点持肯定态度，至于企业可以拥有免费的、非专有的、不可转让的优先使用权。因为在职工与单位的物质技术条件之间，职工对于完成发明创造显然处于主动地位，是职工直接完成了该项发明创造，发明创造的人身性很强，职工不利用本单位的物资技术条件，只要他能获得此项物质技术条件，他就能够完成此项发明创造。而单位的此项物质技术条件并不是在任何时候，授予任何人都可以完成相同或类似的一项发明创造来。在我国，由于公民个人的物资技术条件有限，所以能利用单位的物质技术条件来完成发明创造本无可厚非，而且应多鼓励，只要不影响单位的正常工作或损害单位合法利益就行，应把职工“主要利用本单位的物质技术条件”完成的，与单位交付的任务无关的发明创造，确认为是非职务发明，以维护发明人的合法权益。至于单位的设备、技术资料等物质条件的利用，则可以借鉴别国先进经验，给予单位优先有偿实施权。[10]在这里，我们强调与单位交付的任务无关，是因为这种对单位的物资技术资料的利用，单位并不需要承担什么的风险。

　　从历史角度来看，我国第一部《专利法》诞生前夕——1983年12月2日，时任专利局局长的黄坤益在“关于《中华人民共和国专利法（草案） 》的说明”中曾提到：“工作人员因执行本单位的任务或主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请并取得专利的权利属于单位……根据现代科学技术发展的实际情况，职务发明占发明创造的绝大多数，因此，我国绝大多数的专利权将归社会主义公有制单位所有。”[11]由此我们也许不难发现“主要利用”与当时的计划经济环境有密切的关系。20多年过去了，经济形势已发生了根本性的变革，该规定已经不能适应新的市场经济环境。[12]

　　从外国立法来看，大部分国家的《专利法》并未有类似规定。例如英国现行的《专利法》中规定，只有在下列两种情形下，雇主对雇员的职务发明享有原始权利：①该发明是在雇员履行其职务时或履行其特定职责时做出的，并且该发明是在雇员履行其职务或履行其特定职责时可以合理地预见的；②由于雇员职责的性质所决定其有特殊的义务去增进雇主事业的利益时。[13]在美国，关于类似的情况大多靠合同约定来予以调整，如果没有合同约定，则按以下三种情形进行处理：①雇员的工作就是从事有关发明创造的，则该职务发明的原始权利的归属于雇主；②非从事研发工作的雇员做出的发明创造是与其职责有关的或是利用了雇主的物质技术条件的，职务发明的原始权利归属于雇员，但雇主在其业务范围内享有免费的、非专有的、不可转让的使用该专利的权利；③雇员做出的与其职责无关的发明创造或是仅利用自身的物质技术条件做出的发明创造，该发明创造的原始权利归属于雇员。[14]在这些国家的立法当中，并没有规定“主要利用”就是职务发明而且应当把该项专利权归属于单位所有。

　　因此，笔者认为，对于“主要利用”的情形应当归属于发明人或设计人个人所有，而不应把该项权利赋予单位。

　　3.第六条第三款中的“利用”如何界定

　　对于第三款中的“利用本单位的物质技术条件”中的利用是仅指“主要利用”，还是排除了“主要利用”，还是包括所有形式的“利用”，有多种理解方法。[15]对此，我们应当从专利权的权利性质进行考量。专利权属于私权性质，决定了意思自治原则在专利法中的正当性。那么对于“利用”的程度自然可由双方当事人自行协商和约定，“利用”也应包含所有形式的“利用”。正如上文中所述，“主要利用”的情形下，专利权应当归属于发明人，这是在没有约定的前提下所适用的条款。但是这并不排除单位可通过约定的方式来对该项权利继受取得。据此，笔者认为，对于该款中的“利用”应作广义解释，应包含“主要利用”在内的所有利用形式。

　　四．立法建议

　　综上所述，笔者认为《专利法》的修改如下：

　　执行本单位的任务所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

　　非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

　　主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定。没有约定或约定不明确的，申请专利的权利和专利权的归属属于发明人或者设计人，但申请被批准后，单位在业务范围内对该专利享有免费的、非专有的、不可转让的优先使用权。[16]

　　由此可见，职务发明成果归属制度的发展趋势是要不断地刺激各个发明者的热情，只有这样才能极大地促进职工发明创造的积极性，也有利于我国专利法更好地与国际接轨，有利于我国在国际技术竞争中争取主动权。



【作者简介】
马莎，北京林业大学就读。


【注释】
[1] 规划：《我国非职务发明申请和授权状况分析》，载于《中国专利和发明》，2007年第9期
[2] 王崇敏，李建华：《知识产权法》，吉林大学出版社，2009年1月印刷，第132-133页
[3] Arthur R．Miller，Michael H．Davis，Intellectual Property：Patents，Trademarks，and Copyright(3rd Edition)．Law Press China，2004，P103
[4] 王林，何敏：《对职务发明归属的新思考》，载于《南京师大学报》（社会科学版），2002年3月第2期
[5] 王鸿：《职务发明专利申请权的法律解读》，载于《学海》，2009年4月
[6] 郑其斌：《我国职务发明认定和利益分配制度的完善》，载于《社会科学》，2009年第5期
[7] 朱姣林：《职务发明成果归属探析》，载于《科技管理研究》，2004年第3期
[8] 文希凯：《专利法教程》，知识产权出版社，2003年版，第52—55页
[9] 郑其斌：《我国职务发明认定和利益分配制度的完善》，载于《社会科学》，2009年第5期
[10] 高华：《职务发明创造及专利权归属探析》，载于《科技管理》，1999年第5期
[11] 张永华：《新修订的专利法对职务发明创造做了哪些修改》，载于《电子知识产权》， 2001年第3期
[12] 蒋进：《职务发明创造的专利申请权及专利权辨析》，载于《福建农林大学学报》，2007年第10期
[13] W ILLAM C, DAVID L. Intellectual Property, Patents, Copyright, Trade marks and Allied rights [M]. 5 th ed. Sweet & Maxwell, 2003, P267
[14] ROBERT PM. The Law and Economics of Employee Inventions, Fall[M].Harv.J.Law & Tec,1999,P13
[15] 汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社，2003年版，第63页
[16] 蒋进：《职务发明创造的专利申请权及专利权辨析》，载于《福建农林大学学报》，2007年第10期