【出处】2010海峡两岸司法实务研讨会
【写作年份】2010年


【正文】

　　累犯制度是刑法规定的刑罚裁量中一种从严处罚的刑罚制度，同时也是重要的法定从严处罚情节。有学者认为，对于累犯的特别处遇，从古代罗马法时代就被承认，特别是自19世纪以来，由于累犯数量的激增，欧洲各国根据各自的刑事政策而将累犯作为一般的刑罚加重事由，在刑事立法中加以规定，以至于今日。[1]中国累犯制度的起源，学者一般认为，最早的累犯立法出自《尚书·舜典》“怙终贼刑”一词。[2]朱熹解释为“怙谓有恃，终谓再犯，若人有如此而入于当宥之法则亦不宥以流，而必刑之也。”[3]即如果有人再犯，即使犯了可以宽宥的罪也不能宽宥，而应当惩治。海峡两岸的刑法承接中西古代法律传统，均设有累犯制度的规定。但是，由于政治制度、法律文化、法律传统的不同，两岸累犯制度也存在着较大的差异。特别是随着两岸民众交往日益增多，两岸民众在对岸的犯罪行为也随之增加，这样就不可避免的会涉及到两岸司法人员如何针对两岸民众在两岸犯罪时有关累犯适用的问题。笔者在此就两岸累犯制度进行一番比较，提出解决两岸累犯制度冲突的方法。

　　一、两岸刑法累犯构成的比较

　　综观世界各国各地区刑法所规定的累犯制度，无外乎普通累犯制度、特别累犯制度和混合累犯制度这三种。[4]

　　大陆刑法第65条规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”“前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”这是普通累犯制度；第66条规定，“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”这是特别累犯制度；第356条规定，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”[5]这是毒品再犯制度，是一种特别累犯制度。因此，大陆刑法规定的累犯制度是混合累犯制度。混合累犯制度，是一种兼采普通累犯制度与特别累犯制度的累犯制度。凡再犯一般不同性质之罪为普通累犯；再犯同一性质之罪或者某种特定罪为必要条件的，是特别累犯。采取混合累犯制度的国家往往对普通累犯与特别累犯的构成要件和处罚原则规定不同，但是都强调对特别累犯的从严处理。[6]

　　台湾刑法第47条规定，“受徒刑之执行完毕，或一部之执行而赦免后，五年以内故意再犯有期徒刑以上之罪者，为累犯，加重本刑至二分之一。”“第九十八条第二项关于因强制工作而免其刑之执行者，于受强制工作处分之执行完毕或一部之执行而免除后，五年以内故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯论。”第98条的规定包括“施用毒品成瘾者，于刑之执行前令入相当处所，施以禁戒。”“因酗酒而犯罪，足认其已酗酒成瘾并有再犯之虞者，于刑之执行前，令入相当处所，施以禁戒。”“有犯罪之习惯或因游荡或懒惰成习而犯罪者，于刑之执行前，令入劳动场所，强制工作。”犯传染花柳病、麻疯病罪者，“得令入相当处所，强制治疗。前项处分于刑之执行前为之，其期间至治愈时为止。”因上述情况宣告的保安处分，于处分执行完毕或一部执行而免除后，认为没有执行刑的必要者，法院应当免除其刑罚的全部或者一部的执行，实际上相当于刑罚已经执行完毕或者一部分执行后因赦免而免除了刑罚。因此，台湾刑法规定的累犯制度是普通累犯制度。所谓普通累犯制度是指法律不区别犯罪的种类，凡是曾受过刑事处分的人，在一定条件下又再次犯罪的，均构成累犯，应当加重其刑罚，这种累犯，又叫非同类累犯。[7]即不以相同种类的犯罪为必要条件。

　　就大陆刑法与台湾刑法关于普通累犯构成要件的规定相比较，相同之处表现在：都规定前科后罪（前案后案）的间隔期为5年；都规定前科（前案）是被宣告缓刑者，不构成累犯的前科（前案）；都规定前科（前案）如因假释期满者，仍然构成累犯的前科（前案）；都规定后罪（后案）都必须是故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪。[8]而不同之处，则相差较大，大陆刑法规定，累犯的前科后罪都必须是故意犯罪，将前科后罪中的过失犯罪排除在累犯制度之外。而台湾刑法规定，前案只要“受徒刑之执行完毕，或一部之执行而赦免后”，没有将过失犯罪排除在前案之外，而且前案还包括因保安处分而免除刑罚执行的。而所称徒刑，是指有期或者无期徒刑，不包括拘役、罚金、因罚金而易服劳役；所称曾受（徒刑）执行，包括“实际执行（徒刑）”以及“视为执行（徒刑）”，后者即为各该法条所称“以已执行（徒刑）论”的情形。[9]最典型的是前案受徒刑之宣告但是易科罚金者，由于缴纳罚金完毕后其所受宣告之徒刑，“以已执行论”，这样，其前案仍然构成累犯的前案。

　　就特别累犯而言，由于台湾刑法没有特别累犯制度的规定，固无从进行比较。大陆刑法第66条规定的是危害国家安全累犯，危害国家安全累犯的构成要件包括：对前科后罪都应当是危害国家安全犯罪；对前科后罪没有刑度上的要求，只要构成危害国家安全犯罪即可；对前科后罪之间没有时间间隔的要求，无论前科后罪间隔多久。大陆刑法第356条规定的是毒品再犯，毒品再犯的构成要件包括：前科所犯的罪必须是走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪；后罪再犯的罪必须大陆刑法第六章第七节所规定的罪，即包括走私、贩卖、运输、制造罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，走私制毒物品罪，非法买卖制毒物品罪，非法种植毒品原植物罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪；对前科后罪没有刑度上的要求，只要构成上面所说的罪即可；对前科后罪之间没有时间间隔的要求，无论前科后罪间隔多久。毒品再犯，究其实质而言，也是一种累犯性质的制度，只是规定在刑法分则之中而已。因此，也有学者认为，应当将毒品再犯当成特别累犯来处理，规定在总则当中，以便与危害国家安全累犯的规定相统一。而在分则中规定，在很大程度上淡化甚至模糊了特别累犯的性质，容易引起理论上的混乱。[10]

　　台湾刑法第49条还规定，“累犯之规定，于前所犯罪在外国法院受裁判者，不适用之。”即前案所犯的罪如果是外国法院裁判确定的，即使在刑罚执行完毕或者赦免后5年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上的罪，仍然不构成累犯，明确排斥外国刑事裁判在台湾的适用，不承认外国刑事裁判效力对台湾的拘束力，其理由就是台湾刑法第9条的规定。[11]台湾刑法于2005年修订前的规定是“累犯之规定，于前所犯罪依军法或外国法院受裁判者，不适用之。”即前案受军法审判构成犯罪的，即使在刑罚执行完毕或者赦免后5年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上的罪，仍然不构成累犯。台湾刑法于2005年修订时将“依军法”的规定删除，其立法理由是“1999年10月2日公布修正之军事审判法，有关第三审上诉程序，依上诉原因，分别由司法机关之‘最高法院’或者高等法院审理，依本条自应适用累犯加重之规定；反观依军法受裁判者，则排除累犯适用之规定，则将发生同一案件视被告是否提起第三审上诉，而发生是否适用累犯加重规定之歧异结果，实有未妥，爰将关于‘依军法’受裁判者不适用累犯之规定删除，以求司法、军事审判程序中，适用法律一致。”这样一修改将“依军法”裁判而形成的前案，也成为构成累犯的前案。而大陆刑法则没有这些规定，对于被外国法院裁判确定的故意犯罪构不构成累犯的前科问题没有明确。不过在大陆法院的审判实践中，尚没有发现前科是外国法院裁判确定的而在大陆构成累犯的判决。 这实质上也是不承认外国的刑事裁判的效力对大陆的拘束力，其理由就是大陆刑法第10条的规定。[12]相比较而言，台湾刑法的规定更加明确一些，有法律依据，将来大陆刑法进行修订时，也可以考虑借鉴这一规定，在刑法中加以明确。

　　二、两岸累犯的法律后果的比较

　　两岸刑法对构成累犯的处遇是不相同的，也即累犯的法律后果是不相同的。

　　1、关于判决时构成累犯时如何处理的问题。大陆刑法规定，无论是普通累犯还是特别累犯，只要在判决时构成累犯的，就应当从重处罚。所谓对累犯从重处罚，是指在法定刑范围内，对具有累犯身份的犯罪分子，比不具有累犯身份的犯罪分子适用较重的刑种或者较长的刑期。就是说，对累犯只能在法定刑的限度以内判处，不能超过法定刑的上限，也不是说一定要正好是法定刑的上限。而我们所说的法定刑的限度，是指某一犯罪的法定刑的刑种及其量刑幅度。如果具有两种以上刑种的，应当首先根据犯罪事实确定刑种，然后再考虑在这一刑种的限度内从重。在只有一个刑种的情况下，如果只有一个罪刑单位，法定刑的限度是单一的量刑幅度。在具有两个或者两个以上的罪刑单位的情况下，法定刑的限度就是复数。在这种情况下，就应当根据犯罪事实确定量刑幅度，然后再在这一幅度之内考虑从重。[13]而台湾刑法规定，在判决时构成累犯的，加重本刑至1/2。即最多只能加重本刑至1/2，但是这只是最高度的规定，并没有最低度的限制。司法机关在本刑1/2以下范围内，如何加重，是有着自由裁量的权利，不能因为仅加重本刑1/10，而没有加重至1/2。而再予减轻1/2为不当。[14]有期徒刑的加重，其最高度及最低度同加重之，因此，累犯加重是在法定刑的范围内加重其刑。但是，有期徒刑虽然经过加重，也不能超过有期徒刑20年的最高限度，这是由于一罪的有期徒刑这一刑种的最高限度为20年。在累犯与数罪并罚竞合的时候，应当先就各罪依照累犯的规定加重，再按数罪并罚的原则处理，确定其宣告刑、执行刑。[15]最高不得超过有期徒刑30年。两相比较，在关于判决时构成累犯时如何处理的问题上，台湾刑法规定的对累犯刑期的裁量比较科学，可操作性强，宣告刑比较确定。特别是在数罪并罚的情况下，如何计算刑期，台湾刑法理论界的观点比较明确。而大陆刑法则只有一句，仅简单的规定“从重处罚”，且从重的程度并不明确。

　　2、关于裁判后发觉被告人是累犯如何处理的问题。台湾刑法第48条规定，“裁判确定后，发觉为累犯者，依前条之规定更定其刑。但刑之执行完毕或赦免后发觉者，不在此限。”即被告人因故意犯罪被判处了有期徒刑以上刑罚，裁判被确定后，如果又发觉被告人构成累犯，那么，仍然应当按累犯的规定对被告人重新判决，加重本刑至1/2。但是，如果发觉被告人是累犯的时候，刑罚已经执行完毕或者被赦免，那么就不再按累犯处理，不再加重本刑至1/2。这是因为6]这一规定设立的基础是因为加重的幅度是明确的。按照台湾刑事诉讼法第477条的规定，更定其刑的程序，依法应当由该案犯罪事实最后判决的法院检察官，声请法院裁定加重。而在大陆如果出现了裁判后再发觉被告人是累犯的情况时，一般就不再处理，因为从重处罚并没有确定的幅度，无从再从重。即使从重，那也是按审判监督程序来处理，而从重到什么程度则没有办法确定。两相比较，在裁判后发觉被告人是累犯如何处理的问题上，大陆刑法无力处罚，而台湾刑法更为有利于对累犯的处罚。

　　3、关于累犯是否适用缓刑的问题。大陆刑法第74条明确规定，对于累犯，不适用缓刑。即无论是普通累犯还是危害国家安全累犯，行为人只要构成累犯，就排除了缓刑的适用。但是，对毒品再犯，大陆刑法没有明确规定不得适用缓刑。因此，对毒品再犯适用缓刑没有法律上的障碍。而台湾刑法的规定则有很大的不同，台湾刑法的规定是“前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，执行完毕或赦免后，五年以内未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。”且“受二年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告，而有下列情形之一，认以暂不执行为适当者，得宣告二年以上五年以下之缓刑”。这句话的意思粗粗看去，好象对于累犯排除了缓刑的适用，因为台湾刑法规定的累犯构成要件要求再犯的后案是故意犯罪。但是，由于台湾刑法实务界对“五年以内未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告”有不同的解读。台湾“最高法院”刑事庭的法官们认为，“按‘刑法’第七十四条第二款所称‘五年以内’未曾受有期徒刑以上刑罚之宣告。系指后案宣示判决的时间，而非指后案犯罪之时间；即后案‘宣示’既已逾前案有期徒刑执行完毕或赦免后五年以上，虽后案为累犯，但累犯成立之要件与宣告缓刑之前提要件（即‘刑法‘第四十七条第一款、第二款所示之情形）本不相同，且法律亦无限制累犯不得宣告缓刑之规定。故成立累犯者，若符合缓刑之前提要件，经审酌后，认其所宣告之刑以暂不执行为适当者，仍非不得宣告缓刑。”[17]这一会议的决议的理解就是条文所指“五年以内”是指后案宣示判决的时间而不是后案犯罪的时间，因此，后案宣示判决时既已逾前案有期徒刑执行完毕或者赦免后5年以上，虽然后案构成累犯，仍然可以宣告缓刑宣告，同时台湾刑法并没有明确规定累犯不得适用缓刑。两相比较，在累犯是否适用缓刑的问题上，大陆刑法对累犯的处罚更为严厉，是绝对排除对累犯（毒品再犯除外）适用缓刑；而台湾刑法对累犯的处罚相对宽松，是相对排除对累犯适用缓刑。

　　4、关于累犯的假释问题。大陆刑法第81条规定，对于累犯，不得假释。无论是普通累犯还是特别累犯，明确将累犯排除在可以假释的范围之外。但是，对毒品再犯，大陆刑法没有规定不得假释。因此，对毒品再犯可以假释没有法律上的障碍。而台湾刑法第77条规定，受有期徒刑之执行而有悛悔实据者，累犯逾三分之二，由监狱报请法务部，得许假释出狱。也就是说，被判处有期徒刑的累犯，如果悛悔实据的，实际刑期超过了宣告刑的2/3，即可以办理假释手续。但是，下列情形的累犯，不得假释，“犯最轻本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，于假释期间，受徒刑之执行完毕，或一部之执行而赦免后，五年以内故意再犯最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者。”就是说，本刑在5年以上有期徒刑的累犯在假释期考验期间，徒刑已经执行完毕，或者一部分执行而赦免后，再次犯罪构成最轻本刑为5年以上有期徒刑的累犯，就不得再假释了。即对一而再、再而三再犯重罪的，因其主观恶性、人身危险性大，刑罚的教育功能已经无效，放之社会可能会再次危害社会，故不得假释。其立法理由是“对于屡犯重罪之受刑人，因其对刑罚痛苦之感受度低，尤其犯最轻本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一项规定（执行逾三分之二）获假释之待遇，犹不知悔悟，于1.假释期间、2.徒刑执行完毕或赦免后五年内再犯最轻本刑五年以上之罪，显见刑罚教化功能对其已无效益，为社会之安全，酌采前开美国‘三振法案’之精神，限制此类受刑人假释只机会应有其必要性。”[18] 两相比较，在对待累犯是否能假释的问题上，大陆刑法对累犯的处罚更为严厉，是将累犯绝对排除在可以假释的范围之外；而台湾刑法则是累犯可以假释，但是也做了对累犯相对排除适用假释的规定。大陆刑法虽然规定对累犯不得假释，但是，大陆刑法设置了台湾刑法所没有的减刑制度，这一制度没有限制对累犯的适用，也就是说，累犯在刑罚执行期间如果表现好，确有悔改表现或者有立功表现的，可以通过减刑的程序提前得到释放，弥补了对累犯不得假释的制度缺陷。

　　三、两岸刑法累犯制度冲突

　　两岸人员的交往，必然存在着对岸民众在本岸犯罪的现象，在司法活动中，也不可避免地会出现累犯制度冲突的问题。两岸司法界有必要就如何共同应对这一问题，充分发挥两岸司法人员的智慧，共同推进累犯制度冲突问题的解决。

　　1、台湾同胞曾在大陆因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内，在大陆又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪，构成（普通）累犯的；其他构成危害国家安全累犯的；或者构成毒品再犯的，在接受大陆法院审判时，大陆法院会按大陆刑法规定的累犯制度处理。包括对被告人从重处罚、不适用缓刑（毒品再犯除外）、不得假释（毒品再犯除外）等等。

　　2、大陆同胞曾在台湾因受徒刑之执行完毕，或一部之执行而赦免后，5年以内，在台湾又故意再犯有期徒刑以上之罪者，构成累犯的；大陆同胞曾因受台湾刑法第98条第2项关于因强制工作而免其刑之执行者，于受强制工作处分之执行完毕或一部之执行而免除后，5年以内故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯论的，在接受台湾法院审判时，台湾法院会按台湾刑法规定的累犯制度处理。

　　3、大陆同胞的前案发生在大陆，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内，后案发生在台湾，在接受台湾法院审判时，是否按台湾刑法规定的累犯制度处理的问题。如果按照一个中国的原则，对此类情形可以按累犯处理。但是，由于台湾方面不承认大陆法院的刑事裁判的效力，加之台湾当局于2003年10月29日修正并实施的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第75条仍然坚持过去规定的“在大陆地区或在大陆船舰、航空器内犯罪，虽在大陆地区曾受处罚，仍得依法处断。但得免其刑之全部或一部之执行。”与台湾刑法第9条规定的对外国法院刑事裁判态度一样，将大陆法院的刑事裁判视为外国法院的刑事裁判，而外国法院的刑事裁判对台湾地区是没有拘束力的，《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第75条的规定严重违反一个中国的原则。在这种情况下，如果前案发生在大陆，再到台湾犯后案，要认定为累犯的话，必须由台湾法院对前案进行重新审判，确认其罪，只是免其刑罚的全部或一部。这样，只要该前案被台湾法院作出有刑罚为徒刑以上的裁判即可以构成台湾刑法所规定的累犯，以适用台湾刑法规定的累犯制度。

　　4、台湾同胞故意犯罪且被判处有期徒刑以上刑罚的前科发生在台湾，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的后罪发在大陆，在接受大陆法院审判时，是否按大陆刑法规定的累犯制度处理的问题。由于台湾方面不承认大陆法院刑事裁判的拘束力，在此情况下，大陆方面也不承认台湾法院刑事裁判的效力。因此，一般而言，大陆法院不会将上述情况作为累犯来处理。

　　5、冲突的解决。犯罪已经成为人类社会的顽症，共同打击犯罪应当成为两岸司法人员的共识。在一个中国的原则下不能因为两岸的实际隔绝而放松对犯罪的打击，两岸司法人员应当找到合适的方式来解决两岸刑法累犯制度的冲突。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的签署让我们看到了解决累犯制度冲突的光明前景，两岸司法人员可以通过适当的途径（管道）解决累犯制度的冲突。

　　（1）解决的原则。要解决两岸累犯制度的冲突，必须坚持以下原则：①一个中国的原则。两岸法律制度的不同，是一个国家不同的法域问题，是区际法律冲突，而不是国际法律冲突。两岸都应当坚持一个中国的原则立场，承认对岸在其有效管辖范围内行使刑事管辖权，有条件地承认对岸的刑事裁判，这是解决两岸累犯制度冲突的基本前提。②平等保护原则。两岸同胞都中国公民，应当将对岸同胞视为本岸同胞，在累犯的处理上，应当做到同罪同罚。③“双重犯罪”原则。在解决累犯制度冲突时，两岸应当尊重历史和承认现实，对双方都认为是犯罪的行为予以共同打击，对于双方都认为构成累犯的前科后罪（前案后案）予以承认。目前《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》规定“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为。双方同意着重打击下列犯罪：（一）涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪；（二）侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪；（三）贪污、贿赂、渎职等犯罪；（四）劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪；（五）其他刑事犯罪。”强调的是“双方均认为涉嫌犯罪的”，这一规定为解决累犯制度的冲突指明了方向。

　　（2）解决的途径（管道）。通过两岸政治当局授权的“海协会”、“海基会”将两岸刑事司法协作的范围扩大至累犯制度，其目的在于有效地惩治和防范两岸互涉刑事犯罪，保护两岸人民的人身和财产安全，维护两岸的正常交往，促进两岸的统一事业，避免放纵主观恶性大，人身危险性强的累犯；避免犯罪人在两岸间不断作案而因为累犯制度的冲突，不能给予累犯的处遇。

　　（3）解决的内容。如前所述，两岸累犯制度存在着冲突，应当如何解决这一冲突，解决哪些冲突，这是一个值得深入探讨的问题。笔者认为，如果将来“海协会”、“海基会”就累犯制度的冲突问题进行协商时，应当将两岸都认为是累犯的情形作为解决累犯制度冲突的突破口。包括：①前科后罪（前案后案）必须是两岸刑法都承认为犯罪的。这里说的犯罪是指实质意义上的犯罪而不是罪名一定相同。如在大陆被称为抢劫罪的，在台湾被称强盗罪，两者罪名不一，但是两岸刑法都认为是犯罪。②行为人（无论是大陆被告人还是台湾被告人）的前科是因故意犯罪被大陆法院判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在5年以内，在台湾故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的后案，台湾法院应当认定该行为人为累犯。③行为人（无论是大陆被告人还是台湾被告人）的前科是因过失犯罪被大陆法院判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在5年以内，在台湾故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的后案，台湾法院不应当认定该行为人为累犯。④行为人（无论是大陆被告人还是台湾被告人）的前案是因故意犯罪被台湾法院判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在5年以内，在大陆故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的后罪，大陆法院应当认定该行为人为累犯。⑤行为人（无论是大陆被告人还是台湾被告人）的前案是因过失犯罪被台湾法院判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在5年以内，在大陆故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的后罪，大陆法院不应当认定该行为人为累犯。⑥对于大陆刑法规定危害国家安全累犯、毒品再（累）犯，台湾法院审判后罪时不适用，因为前面我们说了，一般应当承认双方都认为是累犯的情形。对于行为人在台湾犯了危害国家安全的前案，特别是涉及分裂国家犯罪的前案，又在大陆犯了危害国家安全的后罪，大陆法院可以有选择地适用大陆刑法规定的危害国家安全累犯制度。

　　总之，从上面笔者对两岸累犯制度的比较，我们可以看出两岸累犯制度的差异，在两岸共同打击犯罪的合作中，如何解决累犯制度的冲突问题已经迫在眉睫，笔者呼吁海峡两岸司法界尽快通过“海协会”、“海基会”就累犯制度的冲突问题达成有关协议，或者各自立法以两岸关系条例的形式予以解决。



【作者简介】
李宇先，1962年10月出生于江西省南昌市。1982年9月考入武汉大学哲学系。中南大学法学院兼职教授、硕士生导师（2008年3月至2013年3月）。湖南大学法学院兼职教授和湖南大学“诊所法律教育”高级顾问。


【注释】

[1] 参见马克昌著：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第901页。
[2] 陈兴良著：《刑法适用总论（下卷）》，法律出版社1999年版，第409页。
[3]〔宋〕朱熹：《答郑景望》，载《御纂朱子全书》（〔清〕李光地等辑，江西书局本）卷三十三。
[4] 参见马克昌著：《刑罚通论》，武汉大学出版社2001年版，第407—409页。
[5] 这里的本节规定之罪，是指毒品犯罪。
[6]陈兴良著：《刑法适用总论（下卷）》，法律出版社1999年版，第417页。
[7]高格著：《比较刑法学》，长春出版社1991年版，第290页。
[8]大陆刑法理论界一般表述为“前科后罪”，台湾刑法理论界一般表述为“前案后案”。
[9] 林钰雄著：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第495页。
[10]参见陈兴良著：《刑法适用总论（下卷）》，法律出版社1999年版，第437页。
[11] 参见蔡墩铭著：《刑法概要（修订四版）》，台湾三民书局2006年版，第67页。台湾刑法第9条规定，“同一行为虽经外国确定裁判，仍得依本法处断。但在外国已受刑之全部或一部执行者，得免其刑之全部或一部之执行。”
[12]大陆刑法第10条规定，“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”
[13] 参见陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第161页。
[14]〔1958台上1004判例〕
[15]参见蔡墩铭著：《刑法总论〔修订五版·最新法规〕》，台湾三民书局2004年版，第358—359页。
[16] 参见蔡墩铭著：《刑法总论〔修订五版·最新法规〕》，台湾三民书局2004年版，第359页。
[17]〔台湾“最高法院”2003年度第18次刑事庭会议决议〕。
[18] 美国“三振法案”，是指对于三犯之重刑犯罪者（Felony）采取终身监禁不得假释（Life sentence without parole）。