犯罪是人的行为, “无行为则无犯罪”已成为中外刑法牢不可破的基本理念。在刑法理论上, 作为的行为性是毫无疑问的, 但是不作为的行为性则成问题。虽然人们普遍肯定不作为的行为性, 但是, 为什么不作为也与作为一样, 都是刑法上的行为, 并可构成犯罪? 这一问题并未取得一致的看法。从现有的主张来看, 其论证方式不能令人信服, 所以, 不作为的行为性仍然是一个有待解决的问题。
    如何理解不作为的行为性, 与如何理解刑法中的行为的概念密切相关。能否正确解释不作为的行为性, 也就成为检验各种行为理论是否科学的试金石。有的行为学说为了能够合理地说明不作为的行为属性, 而不得不对其学说本身不断地进行修正。在“无行为即无犯罪”的理念下, 只有能合理说明不作为的行为属性的行为学说才是正确的理论主张。所以, 反思各种行为理论对于我们正确认识不作为的行为性具有重要意义。
 
一、传统的行为理论与不作为的行为性
    自1904年古斯特夫•达德•普路赫的先驱性研究论文《刑法体系中的行为概念的意义》发表以来, 刑法理论中关于行为概念的争论就始终没有平息过。在大陆法系国家刑法理论的研究中, 形成了各种不同的行为理论。主要有以下几种学说:
    (一) 立足于自然科学立场的行为理论: 因果行为论
    19世纪末, 西方刑法学受自然科学的影响,“将行为概念作为自然科学思考的东西, 当作心理的、物理的过程来掌握。”[ 1 ]于是, 就产生了自然行为论, 又称因果行为论。自然行为论分为两个阶段: 身体的动作说和有意行为说。
    1.身体的动作说。早期自然主义的行为论者从自然科学的立场观察行为, 认为“行为仅系由于运动神经之紧张而生之身体举动, 并不要求其具有‘有意性’。”[ 2 ]例如, 德国学者李斯特就曾从纯粹自然主义的立场把行为解释为“物质的, 人的感觉可以认识的外界变化。”[ 3 ]按照这一观点,行为是指人的肉体的动作, 至于意思是否存在, 意思的内容如何等心理事实则属于责任的问题。从而, 人的身体反射动作、睡梦中的动作以及物理强制下的动作等都可解释为刑法中的行为。而不作为, 按照身体的动作说, 由于不存在外部的、客观的身体动作, 便不属于刑法中的行为。
    2.有意行为说。后来的自然行为论者开始肯定行为的意思, 认为意思是身体举动的原因, 肯定其间的因果关系, 认为行为是“基于人的意思而为之身体活动的自然因果过程”。[ 2 ]86这种自然行为论强调行为有两个特性, 即: 有意性和有形性。有意性是指行为是由人的意思所引起的, 至于意思的内容如何则属于责任问题, 而排除在行为之外;有形性是指行为必然要表现于人的外部的身体动作[ 1 ]225。该学说一直到“二战”前后, 是德国行为理论的通说[ 4 ]。该行为理论的核心是: 行为是由人的意思所引发的人的外在的身体运动。“根据德国和外国刑法学中的传统观点, 行为是由意志支配的(有意的) 人的态度, 它在外界产生特定的后果, 这一后果要么仅仅是一种身体运动(行为犯) , 要么是造成外界的某种结果的一种身体运动(结果犯) 。该行为概念之所以被称为‘因果’的行为概念, 是因为人的意志只能从其产生的作用中去把握, 而不能从其对行为过程的支配力中去把握。”[ 5 ]由于有意行为说强调行为的有形性, 所以, 不作为由于缺乏身体动作当然不能包括在行为之内。但是由于严重危害社会的不作为的犯罪问题仍然需要解决, 所以, 有学者就提出了将作为与不作为相并列的设想。德国学者拉德布鲁赫(Rad2bruch) 从自然行为论的立场出发, 认为“不作为因欠缺作为行为标识之‘意思’、‘身体的举动’以及两者间之‘因果关系’, 自与作为有异, 两者(作为与不作为) 在于‘动’与‘静’之关系,恰如立于A与非A之关系, 或肯定与否定之关系,不能具有共通之上位概念, 故应将之并列。”[ 6 ]可见, 拉德布鲁赫基于自然主义的观点, 得出了不作为不是行为的结论。但是, 事实上, 他又无法否认存在着不作为的犯罪, 所以, 只好采取犯罪有基于作为的行为和基于不作为的非行为这种二元论的体系[ 1 ]225。虽然也有学者, 如麦兹格(Mezger) ,试图从因果行为论出发, 将不作为解释为行为, 但是其主张并不能自圆其说[ 7 ]。
    (二) 立足于人文科学立场的行为理论: 目的行为论
    目的行为论是在批判因果行为论的基础上产生的, 形成于20世纪30年代, 由德国学者Welzel创建, 并在德国得到H1Maurach、R1Busch、W1Niese等人的支持, 在日本得到了福田平、木村龟二、平场安治等人的赞同。该学说“以主观主义为其哲学基础, 是在人文科学的意义上观察人的行为。”[ 8 ]
    目的行为论从存在论的角度出发, 认为目的性是行为的特性, 即行为人首先预定一定的目的, 然后选择实现目的的手段, 最后有计划地实施其行为[ 9 ]。Welzel说, 刑法上的行为是“由目的所确定的意思支配的具有实在意义的统一体”, 即包括主观意志内容及其客观外部表现的统一体[ 10 ]。因果行为论将行为理解为外部的因果事实现象, 把意识的内容从意识中抽出去, 因而不能正确把握行为的存在与构造。Welzel认为, 人的行为都是有目的的活动, 而非单纯的因果的现象。行为的目的性是指: “人以关于因果法则的知识为基础, 在一定范围内预见由于自己的活动可能发生的结果, 并依此设定种种目标, 有计划地指导向达成此目标的活动。”[ 11 ]要之, 目的行为论认为行为“应具有有形性、目的性, 其构造具有行为之客观面(因果性) 与主观面(目的性) 之两面, 即重在行为之实体的存在性, 亦以存在论为其根据。”[ 10 ]2
    目的行为论对于不作为的行为性存在两种立场: 否定说与肯定说。否定说认为, 不作为不是行为。其代表人有Welzel、Armin Kaufmann、福田平、平场安治等。例如, Welzel认为, 作为与不作为, 在存在论的构造上, 乃立于A与非A的关系。不作为是不为行为, 故其本身并非行为。他说:“不作为既无因果性, 又无目的性(现实的目的性) , 且欠缺在作为犯上所见之‘事实的故意’,故非行为。”[ 6 ]62 - 63Arimin kaufmann 认为, 不作为并非目的行为论意义上的活动, “在其本质上既不能作有效的目的操纵, 且亦不可能作有效的目的操纵。”[ 2 ]95 - 96但是, 他又认为, 作为与不作为,虽然不能在行为的概念上予以统一, 但却可以在支配目的活动意思的“人的态度”上以求统一, 无论是作为还是不作为, 均受目的行动力所支配。目的行动力即依据目的而统治意思的能力。可为目的活动之人, 实行在其目的行动力范围内之可能的行为, 是作为; 不实行在其目的行动力范围内之可能的行为, 是不作为。作为与不作为都是人的行态的表现[ 6 ]63。但是, 以人的行态来概括作为与不作为, 同样否定了“无行为则无犯罪”的命题。
    肯定说认为, 不作为也是行为。其代表人有Maurach、木村龟二、大塚仁等。Maurach 认为,行为, 无论其现象如何, 都是犯罪的共通基础, 包括作为与不作为; 不为一定之作为, 本其不实行某种行为之态度, 从其价值言, 亦应认其为行为。不作为并非行为的否定, 而是作为的否定[ 2 ]96。木村龟二则说, 行为可区别为积极的实施外部的举动与消极的未实施任何外部的举动, 前者为作为, 后者为不作为, “主不作为为非行为之论者无非以不作为, 系行为之不作为, 非任何行为, 作为与不作为, 系居于所谓A与非A之关系, 此为误解行为,为作为有以致之。不作为, 乃以一定积极的动作之作为为标准, 系否定其作为, 并非否定不作为之行为性。”[ 10 ]3肯定说虽然承认不作为是行为, 但是,与目的行为论本身的立场似有矛盾, 无法自圆其说。
    (三) 立足于社会学立场的行为理论: 社会行为论
    社会行为论是于20世纪30年代由德国学者施密特( Schmidt) 在批判因果行为论与目的行为论的基础上创建而成的一种折衷理论。其代表人除了施密特外, 还有麦合化(Maihiofer) 、魏赛尔斯(Wessels) 及日本学者佐伯千仞等。该理论从社会学的立场出发, 认为“行为是对社会有意义的人的态度”, [ 5 ]275或者说, 刑法上的行为是作用于社会环境、受社会规范评价的具有一定社会重要性的行为。如果不具有一定的社会重要性, 就不是刑法上的行为。该学说由于强调从社会的角度评价行为的重要性, 在行为概念中引入了社会评价的因素,所以, 被称为规范主义的行为论。按照该理论, 行为概念包括三种要素: 一是有体性, 二是有意性,三是社会性[ 8 ]232。此处的社会性, 是指社会重要性。依其主张, 凡人类的举止(包括作为与不作为) , 只要足以引起危害社会的结果而具有社会重要性, 均可视为刑法上的行为; 行为的判断标准取决于社会规范的客观意义, 而不是行为人主观的意思。也就是说, 应当根据社会观点来决定人的行为在社会存在上的意义, 不受社会规范约束的行为,也不为法律所关心, 从而不属于刑法上的行为[ 12 ]。
    关于不作为的行为性, 由于社会行为论将行为理解为与价值相关的概念, 所以, 不作为自然也包括在行为之内。但是, 对于忘却犯, 即无认识过失的不作为犯, 社会行为论却难以将其解释为行为。为解决这一难题, 该说分化出两种发展方向: 一种是放弃有意性的要求, 主张行为是“某种具有社会意义的人的态度”; 另一种是缓和有意性的要求, 主张行为是“可以受意思支配的、具有某种社会意义的运动和静止。”[ 13 ]这两种主张都可以把忘却犯解释为行为。但问题是, 前者放弃了行为的有意性要求, 从而把睡梦中的动作、条件反射下的动作等均纳入行为概念, 从而丧失了行为概念的过滤机能; 后者则对意思支配可能性的内容、范围和程度未加说明, 导致其含义模糊不清。此外, 社会行为论还受到了如下批判: 一是以“社会重要性”作为行为的判断标准, 难以掌握, 缺乏统一、明确的尺度, 易于造成认定的恣意性; 二是混淆了行为的法律标准与社会学标准。在社会上有意义的行为, 未必在刑法上也有意义, 而如果把“社会重要性”解释为具备刑法可归责性判断上的意义,则又造成循环论证[ 14 ]。三是行为在未受刑法评价之前, 先受社会规范评价, 有重复评价之嫌。日本学者前田雅英指出: “在现实的刑法解释的场合,毋宁说任何行为是否重要, 不能不根据构成要件来决定。于构成要件之外提出‘社会的意义’, 在行为的标准上限定处罚范围的实践的意义几乎不能承认。”[ 15 ]
    (四) 立足于人格形成立场的行为理论: 人格行为论
    人格行为论是由日本学者团藤重光、德国学者阿尔特尔•考夫曼创立的一种从人的观点即人格形成的意义上观察行为, 而形成的行为理论。该说认为, 行为是行为者人格的主体的实现, 或者说是行为者人格的发现。团藤重光说, 行为是在人格与环境的相互作用中, 依据行为人的主体的人格态度而形成, 并将主体的人格现实化; 人的身体动静, 只有与其主体的人格态度相结合, 并能认为是其人格的主体的现实化时, 才能认为是行为。不作为能表明主体的人格态度, 当然是行为; 忘却犯也是与主体的人格态度相联系的不作为, 所以, 也是行为。而单纯的反射动作与受绝对强制的动作, 由于不表明人格态度, 所以, 不是行为[ 16 ]。
    对于不作为的行为性而言, 人格行为论认为,能表明主体人格态度的不作为, 就是行为, 从而说明了不作为的行为属性。但是, 何为“人格”?“人格”如何被发现? 却不明确。此说用行为概念排除什么, 不排除什么, 也未必明白, 此其缺陷之一。缺陷之二是, 该说主张的“主体性”就是自由意思, 结局上和“有责”是同等意思, 因此,在行为概念事先替代了“责任”的意义上, 很难说满足了行为的统一机能[ 13 ]76。
二、立场的转换: 规范行为论的提出与不作为的行为性
    以往的各种行为理论除了个别学说以外, 大多主张不作为属于行为, 从而维持了“无行为即无犯罪”这一命题。在肯定不作为行为性的理论中,都肯定了行为概念的过滤机能、统一机能与结合机能。过滤机能, 是指行为概念应当从一开始就排除与刑法评价(或犯罪的认定) 无关的因素, 例如动物导致的损害、人的梦游动作等。行为概念的这一机能又被称为区别机能、界限机能。统一机能是指行为概念作为所有刑事可罚形态的上位概念, 必须包容所有可以成为刑法评价对象的事物。因此,这一概念既应包括故意行为, 也应包括过失行为;既应包括作为, 也应包括不作为, 并应当具有上述行为形式的一切要素[ 17 ]。行为概念的这一机能又被称为分类机能。结合机能是指行为概念具有连接犯罪评价阶段和连接犯罪构成要素的结合机能[ 18 ]。在评价犯罪的过程中, 行为应当出现在犯罪体系的每一个层次并通过所增加的评价与描述使其作为犯罪的特征更加具体与清晰化。也就是说,行为应当贯穿整个刑法体系并构成它的支点[ 17 ]24。
    各种肯定不作为行为性的理论正是基于行为概念的过滤机能、统一机能与结合机能, 才想方设法将不作为包容于行为概念之中, 有的甚至不惜一再修正自己原来的主张, 致使其理论内部前后矛盾,无法自圆其说。还有的学说虽然内部前后一致, 但由于存在诸多问题而难以令人接受。所以, 必须另寻他途, 以对行为概念与不作为的行为性作出科学的说明。
    笔者认为, 问题的关键在于转换看待问题的立场, 即从以前的自然科学、人文科学、社会学等立场转移到刑法学的立场来认识行为。这一点至关重要, 因为, 立场决定一切。
    刑法学是一门规范学, 以刑法规范为其研究对象。与其他部门法学一样, 刑法学也以法解释学为中心。“当然, 由于法律是人们在社会生活中‘必须如此(当为) ’的经验总结, 和宗教、道德等一样, 是维持社会生活秩序的规范, 因此, 以对法规范的系统认识为目标的法解释学, 和以探索自然现象的规律性认识为对象的自然科学即事实学之间,具有很大的不同。换句话说, 法解释学作为规范学, 在学问上, 具有自己独立的研究领域”。“刑法解释学, 不单以阐述刑法规范的内容为已任, 还从一定的立场或角度出发, 以刑法规范为根据, 探讨真正值得处罚的行为, 在不侵犯犯人的人权的前提之下, 科处适当的刑罚, 以给一般人提供行动的准则,并因此而达到一般预防和特殊预防的效果,实现刑法所具有的维持、发展社会秩序的目的。”[ 19 ]
    从刑法学的立场来认识行为, 就要以刑法规范为根据来考察人的各种表现, 因为, 刑法学是以刑法规范为研究对象的。如此一来, 要认识人的行为, 必先正确理解刑法规范。
    刑法规范, 又称罪刑规范, 是指刑法规定的以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范。具体地讲, “由国家制定与认可并由国家强制力保证实施的, 禁止人们实施犯罪行为、命令人们履行义务以免犯罪、指示司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任的法律规范, 就是刑法规范”[ 20 ]。刑法规范首先表现为裁判(或审判) 规范, 指示或命令司法人员如何定罪量刑, 以限制刑罚权的滥用。同时,刑法规范还是一种行为规范, 命令或禁止社会上一般人做或不做一定的行为。“行为规范主要是通过假定条件与法律后果之间的密切关系体现出来的,即以‘⋯⋯的, 处⋯⋯’的规定方式明确告诉人们, 犯罪后将受到刑事制裁, 从而使人们作出不实施犯罪行为的意识决定, 可见, 行为规范存在于刑法规范之中, 而不是独立于刑法规范之外。”[ 20 ]37 - 38刑法中的行为规范, 以其内容为标准, 可以分为禁止性规范与命令性规范两种。禁止性规范是指规定一般公民不得做出(或禁止做出)一定行为的刑法规范; 命令性规范是指规定公民应当或必须做出一定积极行为的刑法规范。前者如,我国刑法第232 条规定: “故意杀人的, 处死刑⋯⋯”, 从中可知刑法向一般公民发出了“禁止杀人”的禁令, 赋予一般人以不作为(即不得剥夺他人生命) 的义务, 如违反此不作为义务, 不当为且能不为而为, 则可构成作为形式的犯罪。后者如, 我国刑法第311条规定: “明知他人有间谍犯罪行为, 在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时, 拒绝提供, 情节严重的, 处⋯⋯”,从中可推导出, 刑法向有关证人发出了“提供证据”的命令, 赋予了特定的证人以作为(即提供证据) 的义务, 如果违反此作为义务, 当为且能为而不为, 则可构成不作为形式的犯罪。
站在刑法规范的立场来考察人的行为, 则不仅作为违反了刑法的规范(即禁止性规范) , 属于规范视野中的行为; 而且, 不作为也违反了刑法规范(即命令性规范) , 理当也属于刑法规范视野中的行为。因为, 从规范的角度来看, “刑法不会斤斤计较人的客观表现是动还是静, 它切实关心的是自身是否被违反, 即行为是否违反刑法规范”[ 21 ]。这样, 从自然主义立场看待为“无”的不作为,在规范的视野中则是实实在在的“有”。作为与不作为, 无论二者在表现形式上存在多大的差异, 但是, 在违反刑法规范(行为规范) 这一点上, 二者是一致的。所以, 违反刑法规范, 就成了作为与不作为共同的上位概念。换言之, 作为与不作为可以统一于违反刑法规范的概念之下。这样, 作为作为与不作为统一概称的行为概念就可定义为: 违反刑法规范的身体动静, 就是行为。这就是立足于刑法规范立场的行为概念。在此概念下, 不作为由于违反了命令性刑法规范, 所以, 也属于刑法中的行为。由此, 不作为的行为性问题得到了较好的解决。
 
 

参考文献：
      [ 1 ] 何秉松.犯罪构成系统论[M ].北京: 中国法制出版社, 1995: 224 – 225.
      [ 2 ] 陈朴生.刑法专题研究[M ].台湾: 三民书局,1988: 86.
      [ 3 ] 【德】威尔哲尔.目的行为论序说———刑法体系的新样相[M ].福田平, 大塚仁, 译.日本: 有斐阁,1979: 1.
      [ 4 ] 熊选国.刑法中行为论[M ].北京: 人民法院出版社, 1992: 10.
      [ 5 ] 【德】汉斯•海因里希•耶赛克, 托马斯•魏根特1德国刑法教科书[总论] [M ].北京: 中国法制出版社, 2001: 269.
      [ 6 ] 洪福增.刑法理论之基础[M ].台湾: 三民书局,1977: 61.
      [ 7 ] 蔡墩铭.刑法总论[M ].台湾: 三民书局, 2001: 109.
      [ 8 ] 陈兴良.本体刑法学[M ].北京: 商务印书馆,2000: 231.
      [ 9 ] 赵秉志.外国刑法原理(大陆法系) [M ].北京: 中国人民大学出版社, 2000: 83.
      [ 10 ] 陈朴生.不作为犯之构造[ J ].刑事法杂志, 25卷(3) : 2.
      [ 11 ] 张小虎.犯罪不作为的行为性探究[ J ].广东社会科学, 2004 (3) : 148.
      [ 12 ] 【日】大谷实.刑法总论[M ].黎宏, 译.北京:法律出版社, 2003: 76.
      [ 13 ] 黄荣坚.刑法上的行为概念[M ] / /刑法问题与利益思考.台湾: 元照出版公司, 1999: 65.
      [ 14 ] 【日】前田雅英.刑法总论讲义[M ].2版.日本:东京大学出版社, 1996: 1691
      [ 15 ] 张明楷.外国刑法纲要[M ].北京: 清华大学出版社, 1999: 67.
      [ 16 ] 李海东.刑法原理入门(犯罪论基础) [M ].北京:法律出版社, 1998: 24.
      [ 17 ] 陈立, 陈晓明.外国刑法专论[M ].厦门: 厦门大学出版社, 2004: 162 – 163.
      [ 18 ] 黎宏.日本刑法精义[M ].北京: 中国检察出版社, 2004: 4.
      [ 19 ] 张明楷.刑法学[M ].2 版.北京: 法律出版社,2003: 37.
      [ 20 ] 邓斌.不作为犯探疑[ J ].吉林大学社会科学学报,2003 (2) : 54.