一、案情简介

　　某县公安局民警在巡逻中发现，该县农民张云使用一把土枪打猎，遂将其抓获。在对其住宅搜查时，从其柴房、牛圈等地方缴获仿“六四”手枪三把、自制土枪六把，“六三”式自动步枪一把。经鉴定，缴获的全部枪支中，只有两把土枪具有杀伤力，该张供述，土枪系自己制造，“六三”式自动步枪系他人抵债给自己的，三把仿“六四”手枪系从他人手中购得。本案中四把土枪、“六三”式自动步枪、三把仿“六四”式手枪经鉴定，由于缺少部分部件，无杀伤力。

　　一、 争议观点

　　1、对无杀伤力枪支不应追究。理由是《刑法》追究的是具有杀伤力的枪支，查获的部分枪支不具有杀伤力，当然不应追究；同时，《最高人民法院关于审理非法制造枪支、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》无对没有杀伤力枪支予以分解后，计算件数并予以追究的规定。因此，对不具有杀伤力的枪支不能追究。

　　2、对不具有杀伤力的枪支应予追究，可作为量刑情节建议法院处刑时予以考虑。理由是：实践中，案中的不具有杀伤力的枪支基本零件是齐全的，稍加维修，就能成为具有杀伤力的枪支，对于成套30件，应作为一支枪支追究，多件不具有杀伤力枪支如果分解，其散件远远超出30件规定，如果一概不予追究，有放纵之嫌，且打击不力，在无法律明确规定的情况下，应提请合议庭在量刑时应予考虑。

　　三、法理探析

　　综观本案，争议的焦点在于：本案中无杀伤力枪支能否分解后计算，对不具有杀伤力的枪支如何定性？仔细分析本案我们不难发现，前述两种观点在认定此问题上有不准确和不周延之处，均值得商榷。笔者认为，对被查扣的不具有杀伤力的枪支不能分解按件计算，在被查扣的枪支全部不具有杀伤力的情况下，应按犯罪未遂处理。在被查扣的枪支既有杀伤力的，也有不具有杀伤力的情况下，应按照具有杀伤力的枪支数量对行为人定罪，确定刑罚幅度，不具有杀伤力的枪支数量应作为一个酌定从重的量刑情节（犯罪未遂），在对被告人处以刑罚时予以体现，即定罪时不按数罪，但实际量刑时体现并罚。理由是：

　　（一）、对被查扣的不具有杀伤力的枪支不予认定，按照不构成犯罪处理，这是将枪支的杀伤力作为犯罪构成要件来看待。按此逻辑，成套枪支散件或非成套枪支散件无论数量多少都不应被追究刑事责任，因为散件不可能具有杀伤力。同时，众所周知，不具有杀伤力的枪支其社会危害性要远远大于枪支散件，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对达到一定数量的枪支散件尚且要定罪处罚，对不具有杀伤力的枪支不追究刑事责任，很显然这不符合立法精神及常理。 “不见枪支杀伤力鉴定不能定罪”的办案规矩，导致罪、责、刑的倒挂现象：一是社会危害性不太大的村民涉枪犯罪被定罪处罚，如有的村民因家传或捕杀野物而在家里放了一把枪（大多是土枪、猎枪），平时基本不用，村民对枪的法律认识也不是太明确，这种涉枪犯罪的社会危害性相较小，但一旦发现都能提取到枪支并作出具有杀伤力的鉴定而被定罪处罚；二是社会危害性大的涉黑涉恶团伙的涉枪犯罪却无法打击，一些涉黑涉恶犯罪因其同伙多，且消息来源渠道多传递快，经常是稍有风吹草动，涉案枪支即被处理（如丢弃到河里、水库等不易查找地方，或故意毁坏），导致枪支无法提取或虽提取到但无法鉴定而无法定罪处罚。这与我国刑法、司法解释规定刑法理论相冲突，有失罪刑均衡，违背我国刑法的罪刑相一致原则，不利于打击涉枪犯罪，有放纵犯罪之嫌。

　　（二）、对被查扣的不具有杀伤力的枪支分解按件计算，缺乏明确的法律依据。至于“散件”，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，则是以“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。”而不是将被查扣的不具有杀伤力的枪支分解计算枪支散件。因此，办案人员不能人为地将其分解后再拼装，然后算在嫌疑人身上。这样做有违罪刑法定原则，也不够科学、合理，不便操作（如是由办案人员分解计算，还是由专业的鉴定人员分解计算，哪些部件可以算，哪些不算），同时也不能解决罪责刑不一致的问题。如本案中分解计算枪支散件假如在90件以上，那么张某非法制造买卖枪支的数量就达到了5支。我国刑法第一百二十五条规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（一）项规定，“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的”属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。根据前述规定，对张云应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑间量刑，其法定刑已升格，而不是可以向法院建议从重处罚的酌定情节。再如两把相同型号、枪支散件俱全且30件以上，经鉴定1支具有杀伤力，另1支不具有杀伤力，按照可以分解计算散件的观点，对行为人的刑事处罚实际上是没有任何区别的。很显然，第二种观点也难圆其说。

　　（三）、刑法关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”

　　1、关于枪支的定义。刑法意义上的“枪支”的定义，一般按照我国《枪支管理法》第四十六条所规定的枪支概念进行理解，即指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。最高法院司法解释中对枪支的划分，只有军用枪支与非军用枪支两类，非军用枪支中又以“火药为动力发射枪弹的非军用枪支和以压缩气体等为动力”划分，并不以有无杀伤力作为划分标准。枪支是否具有杀伤力，是属于“对枪支物理性能的一种表述”，属于“客观存在事实”的范畴。枪支或弹药是否具有杀伤力还取决于枪支的状态，枪支、弹药可以被任意拆散、改装、损坏、修配、重新组合等。具有杀伤力的枪支、弹药很容易被毁损、拆散或弄掉零部件而使其失去杀伤力；不具有杀伤力的枪支、弹药可以被重新组装、修配、改造而使其具有杀伤力。如果把枪支或弹药是否具有杀伤力作为是否构罪的一种决定性标准，那么很难排除犯罪分子为逃避法律制裁而随时毁坏枪支或及时组装或拆卸枪支的行为存在。所以枪支、弹药所具有的杀伤力也可被理解为一种潜在的可能的状态。否则对报废枪支就没有进行管制的必要。

　　2、刑法关于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成

　　（1）、犯罪构成主体要件。除非法携带或私藏枪支、弹药罪的犯罪主体仅为具有法定刑事责任年龄的自然人外，其他关于非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药的犯罪既包括自然人，又包括单位，甚至依法被指定、确定的枪支制造或销售企业也可能成为该些犯罪的主体。(2)、犯罪构成主观要件。构成上述犯罪，主观上要求行为人必须出于故意，过失不构成犯罪。对于“非法制造、买卖、运输、储存、邮寄、携带或私藏枪支、弹药罪”的犯罪构成所要求的明知程度应当是明知是枪支、弹药或明知是非法制造或销售的枪支、弹药即可，法律并没有要求行为人必须明知自己的行为违法或必须明知枪支或弹药具有很强的杀伤力才算是“明知”。(3)、犯罪构成所侵害的客体。从相对宏观角度讲，该类犯罪所侵害的类客体是国家或社会的公共安全；而从法律所直接保护的社会秩序角度看，该类犯罪所直接侵害的客体是国家对枪支或弹药的管理制度。(4)、犯罪构成的客观方面表现。客观方面，行为人违反国家有关枪支管理法规，擅自实施的各种具体行为，如制造、买卖、邮寄等，包括非法制造枪支散件及非法改装枪支、修配枪支，非法买卖枪支散件的，非法买卖的枪支虽存在次品，但经改装和修配能够作为枪支使用的，不影响买卖枪支行为定性。且该行为只需抽象地危及公共安全，而不要求发生具体危险或危害结果。概括而言，认定涉枪犯罪主要需要证明行为人对枪支在主观上是否明知，客观上是否实施了相关行为，是否具有刑事责任能力即可。

　　通过上述法条及理论分析，我们就可以发现，刑法125条至128条所规定的涉枪犯罪，有无枪支杀伤力鉴定并不影响涉枪犯罪的有罪认定。这一点从《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于枪支散件可以定罪处罚的规定上可以得到间接印证。事实上也应当是这样，从事情发展的先后顺序来看，涉枪犯罪是行为人基于对枪支的认识而实施相关行为在先，公安机关对枪支杀伤力进行司法鉴定在后，而行为人的涉枪行为是否构成犯罪在其实施行为当时即已确定，而不能从事后进行倒推。

　　枪支杀伤力鉴定首先是一份证据，与价格鉴定、人体损伤程度鉴定一样，也是为了与其他证据相互印证，用来证明行为人的主观认识（明知是枪支）与客观事实（鉴定结论）是否相符，如果两者相符，则行为人对犯罪对象认识正确；如果不相符，则说明行为人认识错误。由于行为人对犯罪对象的认识是否正确不影响犯罪定性，只影响情节，也就是说，即使枪支经鉴定不具杀伤力，涉枪犯罪依然可以认定，只不过系犯罪未遂。我国刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。而分析所有的涉枪犯罪，我们发现凡是被查扣的不具有杀伤力的枪支均是由于犯罪分子意志以外的原因所致，因此对其按照犯罪未遂处理，是符合我国刑法规定及刑法理论的。

　　在被查扣的枪支既有杀伤力的，也有不具有杀伤力的情况下(既同时存在既遂与未遂情况)，在目前法律没有明确规定和刑法理论对如何认定涉枪数量的情况下，我们可借鉴办理盗窃、诈骗、尤其是毒品犯罪（二者在主观认识方面、客观行为方面、犯罪对象方面等具有许多相似之处）案件时的经验，按照具有杀伤力的枪支数量对行为人定罪，确定法定的量刑幅度，再把不具有杀伤力的枪支数量作为一个酌定的量刑情节，在法院量刑时予以建议从重处罚，即定罪时不按数罪，但实际量刑时体现并罚。这也是我国部分刑法学者的主张，这样才有可能在打击涉枪犯罪时最大限度的做到不枉不纵，罚当其罪，达到罪刑责相适应的原则。



【作者简介】
马明星，甘肃省广河县检察院任职。