一、问题与思路

　 行政赔偿诉讼是行政诉讼，在我国，这一命题似乎无人置疑，已成通说。有学者认为，因为“争议的内容是行政性质的人身权和财产权，争议的理由是具体行政行为，争议的主体是行政法律关系的主体”，因此，“可以认为行政赔偿的诉讼性质属于行政诉讼的性质”。[1]有学者认为，基于行政赔偿与民事赔偿性质的截然不同，“用民事诉讼程序解决行政赔偿案件，不能不说是程序与实体的矛盾”，因此，1989年《行政诉讼法》颁布之前“以民事诉讼程序解决行政赔偿案件是在我们行政诉讼立法条件不成熟时的一种不得已的过渡措施”，之后“改变原先的混合型诉讼体制”，适用行政诉讼程序来审理行政赔偿诉讼案件是“一大进步”。[2]而1997年最高司法机关针对行政赔偿诉讼而制定的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》则进一步强化了行政赔偿诉讼的行政诉讼本质。[3]

　 然而，从域外考察所得资料来看，这个命题又颇值怀疑。不分公私法、一律以普通法来追究侵权赔偿责任、以民事诉讼程序来处理因行政职务侵权而生的赔偿请求的英美法系国家自毋庸多言，德国、奥地利、瑞士、日本及我国台湾等大陆法系国家或地区也不用行政诉讼程序而由非行政审判机关如普通法院依照民事诉讼程序来处理行政赔偿请求。韩国虽然是由国家赔偿审议会审理国家赔偿请求，但其所采取的程序形式也颇多沿袭民事诉讼程序。[4]即使是我们认为其赔偿诉讼采取行政诉讼程序的法国，其行政赔偿诉讼也不是采取传统的行政诉讼即越权之诉的形式，而是采完全管辖之诉的形式，且在这种诉讼中，“行政法官的权力近似普通法院法官的权力，诉讼程序也和普通法院的程序相似”。[5]就此而言，针对行政职权行为而生的诉讼被分为两大阵营，一为狭义的行政诉讼，即传统意义上的针对行政行为的撤销之诉（越权之诉）及其现代衍生变种如确认之诉、课予义务之诉—或者说，这些才是传统意义上的行政诉讼；一为行政赔偿诉讼，针对行政职务侵权行为。当然，根据法国与我国的制度，我们也可以将行政赔偿诉讼视为广义行政诉讼中的一种，但这种根据管辖机构所作的区分，仅具形式意义—就像法国人根据行为的主体将一切行政机关所为的行为视为行政行为一样，并不具备实质意义。

　 当然，对于国外行政赔偿诉讼立法与实践上的民事诉讼化，我们可以以历史渊源来解释。即，域外的行政赔偿诉讼起源于民事赔偿诉讼。在当时，公务员要对自己的职务侵权行为负赔偿责任，国家则基于主权豁免原则不负责任，公务员责任被视为普通民事责任，故依照民事侵权赔偿诉讼程序来追究，由此也为后来这些国家的行政赔偿诉讼的民事诉讼化奠定了路径依赖的根基。但是，这种历史渊源不能完全解释这样一个现实，即在承认国家责任说的当代，为行政诉讼建立了专门的程序法甚至专门审判机构如行政法院的大陆法系国家在制定专门的国家赔偿法时，仍然规定适用民事诉讼法而不是行政诉讼法；而在19世纪末期就通过布朗戈案建立国家赔偿制度、将行政侵权赔偿责任视为国家责任并由行政法院来管辖的法国，是比照民事诉讼程序来建立区别于越权之诉的完全管辖之诉的。由此可见，域外国家纷纷采取民事诉讼的思路来审理行政赔偿诉讼绝对有其背后的深层法理。

　 由上可见，仅仅因为侵权行为是行政职权行为，仅仅因为行政赔偿责任具有不同于民事赔偿责任的某些特点，就笼统地将行政赔偿诉讼定位为行政诉讼，或仅仅定位为行政诉讼，认为行政赔偿诉讼不能采取民事诉讼的形式而应采取行政诉讼的形式，并不符合当今行政赔偿诉讼领域的立法主流，而认为采取民事诉讼程序是一种落后的做法的观点更是一种不求甚解的误解。这种观点不仅抹杀了法国行政诉讼中越权之诉与完全管辖之诉之间的巨大区别，也忽略了域外行政赔偿诉讼程序制度背后的法学原理，更无助于我们认真研究、汲取域外法律制度的精华。因此，我们有必要反思将行政赔偿诉讼简单定位为行政诉讼的观点，有必要深入剖析行政赔偿诉讼与行政诉讼的内在区别，有必要发掘国外行政赔偿诉讼程序背后的深层法理，对行政赔偿诉讼重新进行合理定位，将它从那种传统的视其为行政诉讼的观念中解放出来，并根据其内在本质重构我国的行政赔偿诉讼制度。

　 二、两种诉讼制度的法治机理不同

　 （一）作为法治制度的行政诉讼制度

　 古典意义上的行政诉讼是作为司法审查制度（judicial review)而产生并运作的。[6]在这个意义上的行政诉讼，本质上是一个法制监督手段，是一个实现行政机关组织理性化的法治制度，属于由立法机关主导的行政行为合法性机制的一个组成环节。[7]其根本运作逻辑就是在人民主权、立法至上的宪政格局中，司法机关根据立法指令来监督行政机关有无依法行政，是否实现了行政主体应尽的依法行政的义务，是否遵守了立法机关设定的行政法制秩序，诉讼的中心是行政主体之行政公权。也就是说，行政诉讼制度是作为宪政体制的一个有机环节而运作的。正如英国学者在阐述议会主权原则与法治原则之关系时所言：“其思想是，议会为社会提供普遍的行为框架，行政机关在此规则内实施管理，独立的司法机关负责解决由这些规则引发的争端，尤其是保证行政机关在法律范围内活动。”[8]法国人即因此而发展出法国行政法的第一原则：合法性原则。[9]因此，行政诉讼作为司法审查制度也就蕴含着如下几个要素。

　 第一，行政诉讼的监督对象是行政主体。司法机关只能监督行政机关而不是公务员个人，因为是行政机关在根据立法授权而行使行政职权，而公务员则因缺乏职权资格而缺乏相应的作为被监督主体的资格。

　 第二，行政诉讼的审查对象是行政行为。行政主体以行政行为作为行使职权的主要手段，通过行政行为来表达意志，而行政诉讼的宗旨是监督行政机关有无依法行政，所以行政诉讼只能对行政行为的各方面，即管辖权、程序、认定事实的依据与法律适用等进行审查，因此，它对事不对人，只为客观行政法律秩序的维护，不对公务人员违法乱纪行为的过错进行追究，不去探究行政行为过程中的行政机关及公务员的主观意识或心理状态。

　 第三，行政诉讼奉行合法性原则，以公法规范为主要法律渊源。因为受制于人民主权原则，司法机关自身无权为行政机关立法，因此司法机关借以监督行政机关的，只能是行政机关借以从立法机关那里获得行政管理权的那些规范，否则司法机关行使监督权就有越权嫌疑，而行政诉讼中的违法行为也只能是违背这些授权法规范的行为。[10]进言之，行政诉讼中法官所适用的法律渊源就是行政机关实施行政管理时所应适用的那些为立法机关制定或行政机关依宪法授权制定的法律规范，这些规范既是行政机关实施管理的合法性(Legitimacy)源泉，也是司法机关行使监督的合法性源泉。

　 第四，行政诉讼必须遵循司法审查有限原则。正像行政机关受制于人民主权原则因而必须奉行依法行政原则、其行为越权则无效一样，司法机关也因受制于立法行政司法三权之间的分工（分权）格局而奉行司法审查有限原则，[11]即必须遵循其与行政机关之间的职权区分，不能过度监督行政机关。它不仅在受案范围、审查范围和强度方面受限制，而且在受理起诉的期限方面受限制——行政诉讼的起诉期限一般要比民事诉讼起诉期限短得多。同时，它也并不深究基于国家行政管理权而产生的行政法律关系，不会代替行政机关去查明行政机关应查明的客观社会事实，否则法院就有进入行政权领域代替行政机关从事行政管理的越权嫌疑。

　 第五，行政诉讼的原告资格非常广泛。行政诉讼是客观合法性监督之诉，所以在原则上一切法律主体都可以提起行政诉讼，原告在行政诉讼中的作用就是给国家提供行政机关越权行政的线索。[12]这在撤销诉讼实行强职权主义的法国表现的尤为充分，该国撤销诉讼（越权之诉）近似刑事诉讼程序，行政法院通过庭审之前的预审阶段包办一切，以致当事人不用请律师。而德国行政诉讼制度建立过程中的以客观合法性监督为主要目的的北德意志方案和以保护个人权利为目的的南德意志方案之争也可表明这种倾向。虽然最终南德意志方案获胜，但目前在欧洲法的影响下，“一种以客观法律从监督为导向的行政法院的某些因素，又开始重新渗入德国行政诉讼法中”。[13]

　 （二）作为法治制度的行政赔偿诉讼制度

　 以是否监督行政机关为标准来看，行政赔偿诉讼不是客观合法性审查之诉，而是一个权利补救之诉，是一个赔偿请求人通过司法机关向行政机关及其公务员提出赔偿请求的制度。正如英国学者在评价法国完全管辖之诉这一行政赔偿诉讼类型时所指出的：“此处，控诉超出了违法性，涉及事实的和法律的问题。法院的功能不是监督性质的，而是去决定一个人的权利或资格。”[14]

　 但这并不意味着行政赔偿诉讼没有法治功能。德国早期的公法学者格奈斯特就指出：“德国行政法在形成时代就已经确立了，法院依据公务人员对有过错的越权和权力滥用的一般责任感作为行政的守卫者。”[15]而在英美法系国家，赔偿诉讼是主要的行政法治手段之一：在过去，基于戴西（雪）法治观的影响——“个人责任原则居于戴西所阐述的法治理想的核心”，因此“赔偿之诉曾是产生于司法审查申请创立之前时代的戴西法治理论的核心”，而直到现在，他们仍然认为，“侵权法为一位监察专员”。[16]也就是说，行政赔偿诉讼可视为一个监督公务员的法治制度。其包含着如下要素。

　 第一，行政赔偿诉讼的规范对象是公务员个人。正如奉行公务过错制度的法国人所言的：“这一过错存在于行政工作人员的行为中。一个公法人不能造成一件过错；错误行为总是由工作人员实施的。”[17]这是因为，国家虽然可以以其财产承担金钱责任，但国家作为抽象的主体却不可能“具体”地犯错，侵权行为终归只能是由具有意志能力的具体的公务员做出的，所以只有以公务员为监督对象，对其进行规范才可能促其践行法治，实现其职务行为的理性化、法理化。进言之，只有公务员才是侵权公务行为的侵权主体。所以我们看到在奥地利、瑞士、日本、德国、韩国、英国、美国以及我国台湾地区等有着成文的或试图就职务赔偿进行立法的国家与地区，无一例外地在成文国家赔偿法的第一条规定职务赔偿责任因公务员而起，而没有将国家作为侵权行为之主体。[18]

　 第二，行政赔偿诉讼的审查对象是公务员的公职行为。行政赔偿诉讼的目的是确定受害人的私权能否得到司法认同和维护，因此其侧重点不是客观行政法制秩序的维护，不是行政机关根据人民主权、立法至上原则而应当承担的对国家的依法行政的义务，而是公民或法人、其他组织合法权益之维护，是工作人员的公职行为有无违背其对人民的财产、人身、自由的职务注意义务。因此，在行政赔偿诉讼中，法院所关注的不是行政主体的行为是否符合其所应当履行的依法行政的义务，而是关注其是否符合其对被管理人的义务。[19]进言之，作为法治制度的行政赔偿诉讼，针对不是作为行政管理手段的行政行为，而是“遵循某种特殊的司法推理逻辑形式而导向法律责任（救济权关系）的某类行为事实”。在这一范畴中，没有行政行为与事实行为之分，只有合法行为与违法行为之分。因为它不属于司法审查体制中的行政行为的范畴，所以这一行为并不属于行政高权领域，而只是公务员的职务行为；不是推定合法，受公定力制度保护的行为，而是推定侵犯公民私权的违法行为。这样一来，法院加以审查的就不再是行政机关的行政行为而是公务员的职务行为，就不再受行政行为制度的约束。

　 也正因为如此，我们才能理解这样一个横亘在我们面前的、与传统的行政赔偿诉讼当为行政诉讼的观念相左的现实—域外普通法院能够未经行政诉讼确认行政行为的违法性而得直接以民事诉讼程序确认被诉侵权行政职权行为的有责性。[20]日本学者指出：“在以行政行为的违法为由的国家赔偿请求诉讼的情形下，构成审判对象的，不是该行为效力的问题而是合法和违法的问题，因此，法院可以进行与公定力无关系的审理。”[21]这样一来，在一个行政诉讼中不被认为违法的行为，甚至可能在行政赔偿诉讼中会被判决违法：“在驳回请求的判决得以确定的情况下，私人在后续的国家赔偿诉讼中能否主张行政行为或者行政复议决定等的违法？由于国家赔偿中的违法性的范围更加广泛，即使没有客观的法规范，也能够进行违法性判断，因此，违法性的主张不应因既判力而遮断。”[22]

　 第三，行政赔偿诉讼奉行违法性（过错）审查原则。因为行政赔偿诉讼关注的是公务员有无违背其对第三人的职务注意义务，而赔偿诉讼中的违法行为就是未尽这种职务责任或义务的行为，所以行政赔偿诉讼的基本原则是责任原则，即违法有责[23]。这种职务注意义务，既可能在行政公法规范中确立，也可能在私法的一般条款中确立——因此行政赔偿诉讼的法律渊源不同于行政诉讼[24]而公务员有没有违反这种义务，则需要在具体的规范背景下结合行为人在具体个案中的情形加以确定。[25]

　 但这种职务责任不是绝对的，它不能超越公务员个人理性所能达到的程度，不能失去其指引、调整公务员行为的功能，不能是个人尽其理性所不能理解和达到的，因此，这种责任只能建基于个人理性，只能以违背个人理性的过错为归责标准。进言之，在赔偿诉讼中的违法行为就只能是过错行为。“与法国私法中的一样，纯粹的违法行为本质上是一个过错，才引起责任。”[26]故举凡制订了成文国家赔偿法典的国家或地区，皆以过错为赔偿归责原则。[27]需要说明的是，其中的瑞士，虽然采取的是所谓的违法归责原则，但法官在评判公务员赔偿责任时也需审酌加害公务员执行职务有无过失，因此其归责原则仍然是过错归责原则[28]而德国人虽曾经于1981年制定出所谓的无过错的、不以公务员过错为标准的违法行为为归责事由的赔偿法，但又坚持如果违反义务行为“经遵守公共权力行使时为情况所需要的谨慎，仍然不能避免”时赔偿责任不成立，从而使过错原则又被引入。

　 第四，行政赔偿诉讼的原告资格相对狭窄。行政赔偿诉讼虽然也具有法治功能，但其毕竟要依托于并最终着眼于实体权利之恢复，而不是服务于客观法治秩序之维护，所以，当事人只有在主观权利受损时才能提起赔偿诉讼，但在行政诉讼中，只要利益受损就可以起诉。[29]

　 总而言之，基于过错归责原理的国家赔偿制度实际上是一个建基于个人理性的法治制度，它在客观行政法治秩序外为公务员设定了一个主观法治秩序。它以过错责任制度为核心，通过对谨守个人理性之公务行为的免责，通过对违背个人理性之行为施加赔偿责任，来促使公务员遵守个人所应遵循的主观法治秩序，实现法治，并弥补行政诉讼只能依据行政管理法规、只能针对行政主体、行政行为、只能审查行政行为客观合法性所带来的缺憾。[30]而行政赔偿诉讼制度则是保障这一法治制度实现的强制性手段。进一步说，因为国家赔偿制度是建基于个人理性的、以过错责任制度为核心的监督公务员合法行使职权的制度，所以，它并不仅仅针对行政公务员，还针对包括法官在内的其他国家公职人员，相应的，域外并无单纯的针对行政职务侵权的行政赔偿诉讼，而只有针对任何职务侵权行为的职务赔偿诉讼。[31]

　 三、两种诉讼的审判进程、审查内容不同

　 （一）司法推理进程不同

　 行政诉讼是一个近似于“由因推果”过程的审判过程。因为行政诉讼的目的是监督行政行为的合法性，所以在审判中法官单刀直入地以被诉行政行为为审判对象，从行政行为出发，围绕着行政行为的方方面面进行审查，确定已知的行政行为的职权、程序、事实认定的证据与法律适用所导出的行政决定是否就是行政机关已经做出的行政决定。从这个审判进路来看，行政诉讼可以说是法院探究作为意思表示方式的过程性行政行为与作为权利义务关系载体的实体性行政行为之间能否建立等号的过程。它是一个演绎推理的过程[32]也可以说，行政行为上述的方方面面是“因”，行政决定是“果”，行政诉讼就是法官确定它们之间能否满足“因果关系”的过程。当然，在此之前法官需要确定行政行为是否存在，该行为与原告之间是否具有法律上的利害关系，诉讼有否进行的必要，但是这一阶段是在起诉受理阶段完成的，并不成为行政诉讼的重要环节，也不成为行政诉讼的重点与难点。这是因为，行政行为存在与否很容易得到证明；而作为行政管理手段的行政行为的指向性很明显，与原告利益之间的利益关联比较容易判断。这样一来，在行政诉讼庭审阶段，不会就行政行为是否存在而进行调查，也不用调查行政行为与原告损害之间是否有因果关系。

　 行政赔偿诉讼则是一个由果溯因的司法推理过程。因为赔偿诉讼的目的不是监督被诉侵权职权行为有无满足依法行政原则，而是要对损害进行补偿，所以，为了公平分配赔偿责任，法官要对一切能引起损害的原因进行调查以求得纠纷的最终解决，而不能仅仅对被诉行政职权行为的有责性进行审查。而基于因果关系的复杂性，法官也很难在起诉受理阶段就确定被诉行政职权行为是否存在，是否和损害有因果关系。这样一来，法官就只能在庭审阶段通过双方的言辞辩驳和相应的举证、质证、认证等手段来确定被诉侵权行为是否存在，是否和原告所受损害有因果关系，而不能像行政诉讼那样直接在起诉受理阶段完成这一任务。[33]因此，行政赔偿诉讼的庭审过程是一个从损害事实出发，围绕着损害来探究致害原因，确定其中有无行政职权行为，并进而判断该职权行为有无违反注意义务的过程。也正因为如此，“归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责”。[34]也就是说，归责的前提是致害行为已经确定，原告所主张的应当为赔偿法所保护的权利确实被侵害，因果关系已经查明，审判进入到了对侵害行为进行有责性认定从而可以确定谁对损害负责的阶段。这意味着赔偿诉讼中法官首先应当确定原告的权益有无受损，其受损的原因是什么，如果被诉行为与损害后果之间没有因果关系，那么诉讼就没有进行下去的必要。进言之，只有在损害事实与因果关系这两个赔偿责任的构成要件确立之后，法官才可以去审查侵权行为是否职权行为、侵权主体是否行政机关或其公务员，才可以进一步去审查职权行为是否具有违法性。而行政诉讼则不存在这样的归责进程。

　 正因为如此，对因果关系的审查在赔偿诉讼中占有十分重要的位置。因果关系不仅是赔偿责任的构成要件，而且是行政赔偿诉讼进行下去、发挥行政赔偿诉讼之法治功能的前提性条件，是确定诉讼真正审判对象的前提。不过，它也是现代赔偿诉讼理论研究与实务审判中的重点和难点。赔偿诉讼中的因果关系是如此复杂，从而导致某些情况下法律救济途径的双重性，但德国的主流观点仍然赞成由普通法院对行政侵权赔偿诉讼拥有管辖权，因为“损害赔偿案件中的复杂的因果关系和计算问题是普通法院的专长，而行政法院（迄今为止）仍然是门外汉”。[35]也就是说，因为行政诉讼并不审查因果关系，因此行政法院法官很难有丰富、成熟的关于因果关系认定的技巧和经验，故难以胜任行政赔偿诉讼。

　 （二）审查内容不同

　 侵害行政职权行为与损害之间因果关系的确定并不意味着归责之路就一马平川了。损害发生的过程是复杂的，它可能是许多错综复杂的因素纠缠在一起的产物，致害行政职权行为也许不过是真正损害原因的一个果，是一个中间阶段，而不是真正原因，仅仅确定职务行为与损害之间的因果关系不足以全面再现因果全景。因此，赔偿诉讼中的归责进程是非常复杂的过程，需要法官回到冲突现场，再现冲突场景，对纠纷产生的前因后果进行全面的审查，而不能像在行政诉讼中那样仅就被告行为的方方面面、仅就被告行政机关单方确定的法律关系的合法性进行审查。法官需要站得更高、看得更远，以损害为原点进行反复的考察，直到找到真正致害的原因为止。所以，赔偿诉讼是法官对所有与损害相关的因素进行梳理，从而归纳、总结出真正致害原因的过程，是一个归纳推理的过程。[36]进言之，如果确定因果关系后又发现行政机关没有职务义务或已尽到职务义务，就必须追溯到该行政行为之前，去看是什么原因导致该行政行为的产生进而导致损害的产生，让当事人明白纠纷之真正原因所在，从而彻底的了结赔偿纠纷。

　 在这种情况下，第三人或者原告自身的因素就进入法院的视野，成为被考察的对象。因此，在行政诉讼中不成为对象的原告或第三人过错就成为行政赔偿诉讼关注的焦点之一，而国家赔偿法中的因当事人自身原因而免除、减轻国家赔偿责任的条款也就有了适用的可能。
也正因为行政赔偿诉讼要审查的内容包括损害事实、因果关系、原告和被告及第三人的过错，所以其法庭调查、审查与行政诉讼大有不同。

　 在行政诉讼中，有“事实审查”问题，即人民法院通过诉讼程序对被诉行政机关通过行政程序所认定的案件事实是否合法进行审查并做出判断，而在赔偿诉讼中，因为人民法院要通过调查来还原客观事实并在实体上最终解决纠纷，所以，只能通过查证认定事实，而不能像行政诉讼那样停留在客观合法性监督层面，驻足于“事实审查”层面。[37]进言之，行政诉讼是法律审，而行政赔偿诉讼则必须是事实审。这是因为，赔偿诉讼与原告的实体权益是紧密关联的，它不能脱离这一基础。这样，赔偿诉讼就必须超越客观之诉的层面，对原被告的实体权益关系进行调查。法官要回到双方冲突的原点，就必须抛开行政行为合法性审查思路的束缚，弄清双方之间冲突的来龙去脉。进言之，即使被告是通过具体行政行为损害了原告权益，法官也必须超越不得干涉行政执法的层面，针对原告是否应当遭受这种权益损害而进行调查，调查原告是否不应当承受这一行政法义务。实务界就早已经认识到，对事实行为行政赔偿案件的审理与其他以具体行政行为的合法性为审理对象不同的地方，就是其他案件的审理以审查被告提供的证据材料为主，也就是我们所说的“证据审”，而对事实行为行政赔偿案件的审理则要求审判人员不能只停留在审查证据的合法性上，还必须对行为事实作出认定，只有正确认定事实才能明确赔偿责任，因此就无法避免‘事实审”的倾向。[38]

　 四、两种诉讼的证据规则不同

　 （一）两者的举证责任制度不同

　 所谓举证责任，即诉讼上无法确定判断一定法律效果的权利义务或消灭所必需的事实是否存在时，对当事人有法律上不利于己的假定被确定的风险。[39]依据德国学者罗森伯格的规范理论，“谁负举证责任，只能从应适用之法条导出，事实无法证明，除法律本身有特别规定外，归于由该事实导出对其有利之法律效果之当事人承担”。[40]这也就是我们一般所称的“谁主张谁举证”原理。这是因为，主张权利者通过法院向被告提出权利实现之主张，其实质是主张自己的要求符合法律适用的条件，要求法院以判决的形式，运用司法权给对方施加一个作为或不作为的责任。但是，从法院视角而言，权利主张者提出的主张的合法性是没有被先验证明的，其提出主张之事实基础是否存在是值得怀疑、不能确定的，其行为实际上是想要改变在法院看来和平无争的社会现状，所以，他必须证明自己的主张的合法性，通过举证来还原自己所主张的积极性事实。如果他不承担举证责任，而是由处于防御地位欲否定这一主张的人承担举证责任，那么这是对被动扯入诉讼之人的不公平。因此，另一方当事人作为被主张承受法律义务的主体，处于防御的位置，提出的是否定对方主张的否定性主张，无须承担举证责任。

　 因为行政诉讼与行政赔偿诉讼的出发点是不一样的，所以两者的举证责任制度不同，前者一般由被告负举证责任，后者一般由原告负举证责任。

　 行政诉讼的出发点是行政行为。在行政程序中，被告行政机关根据行政管理规范作出了自认为合法的行政行为，提出了积极性主张，欲施加于原告一个行政法上的义务，而原告在行政程序中处于防御者位置而已。[41]行政行为实际上是行政机关欲施加于相对人的行政法律义务，行政诉讼实际上是对它的复核，或者说，是对行政机关相对于相对人的主张进行审查，因此，在行政诉讼中，是被告行政机关要为自己行为的合法性负举证义务。

　 赔偿诉讼的出发点是被害人的诉讼请求，是他欲施加于行政机关的一个法律义务。原告向行政机关提出了一个给付请求，认为被告作出了一个违反了职务义务规范的行为，满足了赔偿责任构成要件，而法院作为非当事人的第三方并不能认识到先前是否有过行政机关及其公务员违法侵犯原告权益的事实存在，所以原告必须承担举证责任。他必须证明损害的切实存在，必须证明行政职权行为和侵害有因果关系，必须证明自己对侵害没有过错，必须证明侵害违反了哪一种义务因而具有不法性。

　 当然，由于社会的发展，现代举证责任制度发生了变化，产生了推定过错制度，出现了违法过错的一体化与客观过错说，导致了行政赔偿诉讼中被告行政机关肩负证明自己行为合法性责任的情形。这是因为，在行政赔偿诉讼中，以过失为归责标准，须以公务员之主观之认识如何作为判断标准，以致造成被害人欲以一己之力对抗强大国家机关并进而导致被害人求偿受阻，因此，为保护受害人之赔偿请求权充分实现，采过失推定主义，即被害人只要能证明公务员之违法行使公权力致其受损害时，就一般地推定公务员具有过失；而国家如不能为无过失之反证时，即不能免除赔偿责任。[42]也就是说，在原告证明了损害之发生且其与职权行为之因果关系后，法院会推定职权行为的违法性，而行政机关须举证证明自己行为并不具备违法性或过错。这样一来，行政赔偿诉讼中的举证责任发生了转移，产生了类似行政诉讼那样的行政机关当为自己行为的合法性负举证责任的效果。但是我们必须认识到，这种举证责任的分配是出于照顾原告的缘故，而不是像行政诉讼那样基于谁主张谁举证的原理。

　 也正因为如此，域外行政赔偿诉讼制度在坚持原告举证责任时，又在一定情况下将举证责任转移到被告行政机关身上。比如法国行政赔偿诉讼关于举证的一般规则是，受害人必须证明损害的存在、因果关系的存在和公务过错的存在，但这个规则对受害人要求过严，因此在以下两种情况下，要由行政机关证明自己没有过错：一是档案中的材料或受害人所提供的材料，导致可以怀疑行政机关的结论时，法官可以把举证责任反过来，要求行政机关证明自己没有过错；二是行政法院在某些证明困难的事项上，推定行政机关具有过错，当事人得以免除公务过错证明责任，而行政机关则要证明自己没有过错始能免责。[43]而在德国、日本与我国台湾地区，则通过初步证明责任说来分配举证责任，即因为国家赔偿诉讼中，被害人举证存在诸多困难，故为了减轻原告负担和举证责任，诉讼中只需原告提出初步证据，如果该证据提出后，即足以认定待证事实的真伪与否，被告如果不能证明该证据不实之处，法院应判决被害人胜诉。[44]

　 也正因为行政赔偿诉讼中原告负举证责任，被告仅进行防御性举证，所以在行政赔偿诉讼中会出现当前行政诉讼法学界与实务界所着力攻击的“法官和被告一起审原告”的现象。比如，赔偿诉讼原告主张被告违法对其实施拘留导致其人身自由权被侵犯，而被告则可能主张原告是因为做出了某些违背治安管理规范的行为因而导致拘留，并为此提供了相当证据，此时，法官为查明真相，就会要求原告提出相应证据证明自己并未作出那些行为或作出那些行为情有可原，原告则不能不就此进行回应，否则有可能承担举证不能之后果。这样，就出现了形式上的法官和被告一起审原告的场面。

　 （二）被告取证的规则不同

　 因为行政赔偿诉讼中被告行政机关的举证责任是举证责任转移的后果，是一种防御性举证，而非行政程序中那样的积极主动的举证，所以，行政机关不像在行政诉讼中那样在调查取证方面有时间限制。在行政诉讼中，基于“先取证后裁决”的行政行为基本原则，行政机关只能在行政诉讼之前的行政程序中进行调查取证，而不能在诉讼中调查取证，否则被诉行政行为可能被认为缺乏足够、确凿之证据，并因此丧失合法性。而在赔偿诉讼中，行政机关为证明自己的行为在实体决定上是合法的，并非侵犯原告之合法权益，同时也为了纠纷的最终解决，因此可以在诉讼中调查取证，通过补充证据来证明自己对原告实体权益的处分是合法的，有充分事实依据的。同时，被告为了证明原告自身对损害的发生有过错，也需要在职务行为发生之后调查取证。[45]

　 五、结语

　 综上所述，行政赔偿诉讼并非司法审查体制中的行政诉讼，其在法治机理、审判方式和证据规则方面与民事侵权赔偿诉讼具有本质上的契合性，因而是具有一定特殊性的民事诉讼。域外以民事诉讼程序来处理，正是符合了这种诉讼的本质。也正因为如此，域外行政赔偿诉讼多为单行的赔偿法典所规范，却没有和行政诉讼共熔于一炉；即使在行政诉讼法典中有它的身影，它也只能是以附带之诉的形式附庸于行政诉讼，而且在实践中运用得也比较少。即使在法国因为诉讼管辖的问题将之归为行政诉讼之一种，也通过建立越权之诉与完全管辖之诉来将行政赔偿诉讼与司法审查意义上的行政诉讼区分开来。

　 由此可见，我们以往将行政赔偿诉讼视为行政诉讼、以行政诉讼思维和程序来审理赔偿诉讼的做法是值得商榷的，而 1989年之前依据民法通则适用民事诉讼法来审理行政赔偿诉讼倒是正合行政赔偿责任、行政赔偿诉讼程序之本质的。然而，令人遗憾的是，一方面，此前几乎没有行政赔偿诉讼的实践，缺乏给行政赔偿诉讼制度与理论的成熟、完善提供智识资源的实践基础，也不可能以路径依赖的方式强化行政赔偿诉讼民事诉讼化在观念上的正当性；另一方面，行政诉讼法立法之后主流学说未能准确区分行政诉讼中的违法与赔偿中的违法的区别，几乎是一边倒地将行政赔偿诉讼视为行政诉讼，所以，我国未能如周汉华教授所期望的那样，“与许多国家一样，根据民法规范建立我国的国家赔偿制度”，[46]而是与此相反，依据行政诉讼法建立了国家赔偿制度，导致国家赔偿法‘成为对已有法律的简单注解和具体化”。[47]其后果是，行政赔偿诉讼行政诉讼化的观念得到进一步强化，阻碍了行政赔偿诉讼的类型化，并进而导致行政赔偿诉讼实践中的种种问题。

　 如果说，我国的行政诉讼制度走的是逐渐脱离民事诉讼制度，走向独立发展特色行政诉讼程序的道路的话，那么，行政赔偿诉讼则需要回归民事诉讼程序，向民事诉讼程序靠拢。这并不是说行政赔偿诉讼就应当被视为民事诉讼、通过民事诉讼法来规范，而是说，我们应当从民事赔偿诉讼审判实践中吸取有益经验，积极探索新的审理行政赔偿诉讼的思路，并以此为基础通过相应的制度建构使之区别于司法审查意义的行政诉讼。此时正值国家赔偿法与行政诉讼法的修改提上议事日程之际，国家赔偿法修正案（草案）已经取消了违法确认环节，阻碍独立的行政赔偿诉讼类型建构的外在制度障碍己经消除，兼之行政诉讼类型化研究如火如茶，因此，转变传统观念，效仿域外制度与理念及经验，重构我国的行政赔偿诉讼制度，建立相应的、并列于其他行政诉讼类型的行政赔偿诉讼类型，正当其时。

注释：

[1] 杨惠基：《论行政赔偿诉讼的特殊行》，《政治与法律》》 1992年第3期。
[2] 胡建森：《中国行政赔偿诉讼研究》，《杭州大学学报》1991年第4期。
[3] 该司法解释第三十八条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，除依照国家赔偿法行政赔偿程序的规定外，对本规定没有规定的，在不与国家赔偿法相抵触的情况下，可以适用行政诉讼的有关规定。”
[4] 参见行政立法研究组编译、中国政法大学出版社1994年版之《外国国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》所载之域外各国及我国台湾地区国家赔偿法典及其施行细则。
[5] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第706页。
[6] 详尽阐释，可参见罗豪才、王天成：《中国的司法审查制度》，《中外法学》1991年第6期。
[7] 所谓行政行为合法性机制是近现代政治文明发展到追求“确定性”政治阶段的新型治理技术。通过这一合法性机制，行政机关得以被有效约束、监督、导控，其行为得以被加工为合法行政行为，以致于“司法审查在逻辑上并非必须”。参见解志勇、陈国栋：《从严格规则主义到程序主义——行政行为合法性机制论纲》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第十卷），法律出版社2007年版，第26页以下。
[8] 【英】马丁·洛克林：《公法和政治理讼，郑戈译，商务印书馆2002年版，第204页。
[9] 参见【英】L·赖维乐·布朗、约翰：·S·贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2005年版，第173页。
[10] 我国国家赔偿实践中的一个老大难问题即对法律理解过于狭隘以致不利于保护公民权益的问题即根源于此。为避免对违法的理解过于狭隘，在国家赔偿法立法之初，马怀德教授曾主张违法的内容当包括“没有尽到合理注意”。参见马怀德：《国家赔偿法的原理与实务》，中国法制出版社1994年版，第104页。
[11] 对此可参见章剑生：《论司法审查有限原则》，《行政法学研究》1998年第2期。
[12] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第679页。
[13] 参见[德]胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2004年版，第26页。
[14]【英】L·赖维乐·布朗、约翰：·S·贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2005年版，第169页。
[15] 【德】黑恩：《法院组织法资料》，第1465页。转引自【德】奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第183页。需要说明的是，结合引言上下文来看，引言中的法院指普通法院而非行政法院。
[16] 参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第1110页、第1158页、第1148页。
[17] 孟生：《中法两国行政责任制度比较研究》，《比较法研究》1987年第4辑。
[18] 参阅行政立法研究组编译：《外国国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1994年版。
[19] 正因为如此，德国人将公务员的职务义务分为对国家的义务和对第三人的职务义务，前者即公务员所应承担的、沿袭自行政机关的依法行政义务，而只有违反后者才会导致国家赔偿责任。参见[德]雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社 2000年版，第626-627页。
[20] 唯奥地利有所不同。根据该国公职责任法第11条第1款，如果民事法院对国家赔偿诉讼的裁决取决于行政决定的合法性而宪法法院与行政法院尚未对此做出判决，且法院认为该决定违法时，法院当中止诉讼，申请行政法院确定该行政决定是否违法。但是，这种违法确认程序并非前置程序，而是发生并服务于赔偿诉讼过程，且仅仅针对具体行政行为而启动。
[21] [日]室井力：《日本现代行政法》，吴微、罗广田译，中国政法大学出版社1995年版，第97页。
[22] 杨建顺：《论行政诉讼判决的既判力》，《中国人民大学学报》2005年第5期。
[23] 参见【英】L·赖维乐·布朗、约翰·S·贝尔：《法国行政法》（第五版，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2005年版，第173页。
[24] 如在德国，“除特殊的、单个规范设定的职务之外，存在一般的职务。其中特别是不实施民法典第823-条第1款规定的侵权行为”。【德】毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第628页。
[25] Kenneth·W·Slmons:The Hand Formula in the Draft Restatement(third）of Torts: Encompassing Fairness As Well As Efficiency Values》,Vanderbilt law Review,2000,54:1-47。转引自朱新力、余军：《国家赔偿归责原则实证分析》，《浙江大学学报》（社科版)2005年第2期。
[26] 【英】L·赖维乐·布朗、约翰·S·贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2005年版，第181页。
[27] 参见行政立法研究组编译、中国政法大学出版社1993年版之《外国国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》所载之域外各国及我国台湾地区国家赔偿法典及其施行细则。
[28] 参见曹兢辉：《国家赔偿法之理论与实务》，新文丰出版公司1987年版，第222页。
[29] 参见【德】毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第799-800页。
[30] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第707页。
[31] 除我国1994年所制定的国家赔偿法外，域外各国及我国台湾地区之国家赔偿法或公职责任法之侵权主体皆为公务员，而不包括国家机关，其国家机关仅充当纠纷解决主体，而不承担责任主体的角色。对此参见行政立法研究组编译、中国政法大学出版社1994年版之《外国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》所载之域外各国及我国台湾地区国家赔偿法典及其施行细则。
[32] 参见公衍义：《行政审判事实审查的几个问题》，《行政法学研究》2004年第2期。
[33] 比如在民事侵权赔偿诉讼实践中，因为损害事实和因果关系之认定上的艰巨性，原告在起诉阶段仅仅提出一些书面材料来主张侵权行为的存在，而法院则仅仅进行形式审查，而将实质审查的任务留到庭审阶段完成。
[34] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版（修订二版），第16页。
[35] 【德】毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第645页。
[36]、[37] 参见公衍义：《行政审判事实审查的几个问题》，《行政法学研究》2004年第2期。
[38] 陆琴：《事实行为行政赔偿案件审理初探》，《法律适用》1997年第1期。
[39]、[41] 王万华：《行政诉讼程序证据论》，载马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第260页，第262页。
[40] 吴东都：《行政诉讼之举证责任——以德国法为中，学林文化事业有限公司2001年版，第143页。转引自马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第262页。
[42] 参见叶百修：《国家赔偿法》，载翁岳生主编：《行政法》（下），中国法制出版社2002版，第1614页。
[43] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第726页。
[44] 参见应松年、马怀德：《国家赔偿立法探索》，《中国法学》1991年第5期。
[45] 参见康天军：《单独提起的行政赔偿案件的受理与审判》，《人民司法》1993年第4期。
[46] 周汉华：《论国家赔偿的国作责任原则》，《法学研究》1996年第3期。
[47] 皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1994年版，第76页。