一、问题的提出
      罗斯福新政作为当代宏观调控制度的起源，[1]孕育了宏观调控职能的生成，其生成的依据则是美国联邦宪法第1条第8款第3项的“贸易条款”。但是，“从联邦法律看，美国宪法的贸易条款经最高法院逐步解释后，使联邦在管理经济方面的决定权目前已经涉及到越来越多的活动，而且是最重要的活动，即超越各州边界的活动（指州际贸易，相对于完全属于各州权限的州内贸易而言）。根据该条款，主要颁布了反托拉斯法（特别是1890年的谢尔曼法和1914年的克莱顿法）、食品和药品管理条例、30年代罗斯福新政的各项措施、发行证券和有关交易管理条例、运输管理条例等。这样，从贸易条款开始，逐渐发展成为涉及越来越多的经济活动，但有时被指责为前后不一致的‘联邦经济法’”。[2]之所以被指责为前后不一致的“联邦经济法”，是因为基于实用主义传统衍生于贸易条款的国会调控权所调控的范围几乎无所不包，而非局限于罗斯福新政时期的宏观经济管理领域。而在中国经济法学界，一般认为“宏观调控法”的称谓及其理论概括是中国经济法的独创，无论是大陆法系还是英美法系，均无类似的概念。[3]
      由此产生的问题是：我们能否从美国宪法所规定的国会调控权(regulat ion)中提炼出具有中国特色的宏观调控权？如果可以，则意味着尽管“宏观调控”语词是中国特有的，但是源于凯恩斯主义的国家干预经济的普遍实践所产生的这种重叠性共识，可以消弭宏观调控法理论完善过程中无谓的概念之争，从而极大地促进经济法的发展；如果不可以，则将证成当下我国经济法学界种种宏观调控法理论的原创性与合理性，从而可以从容应对来自经济法学界内部和外部的各种诘难。因而，对于regulation(regulate)的解读就成了关键。
      二、regulation的经济法含义
      罗斯福新政以后，美国联邦政府对经济和社会事务的干预越来越多，美国成为一个规制国家(regulatory state)。这个regulatory以及它的名词形式regulation，在汉语语境中很难找到一个确切的对应词。国内翻译家在翻译中国政府的宏观调控（政策）时，一般用regula-tion。但是，用“调控”来译美国语境中的regulation，总觉得会突出了政策手段，忽视了这个概念后面的法律支撑。一些学者用‘管制’来翻译，给人的感觉似乎又夸大了美国政府干预的力度。因此，在大部分情形下，只好用一个汉语中的新词“规制”来翻译，突出美国政府通过法律规范来干预社会和经济问题、监管私营营利或非营利部门行为的基本取向。[4]regulation究竟是“调控”,“管制”还是“规制”，这看似一个语词的翻译问题，但是却由此影响整个经济法理论的构建。“因为话语的界限经常表明着我们理解的界限”。[5]
      “规制”一词源于英文regulation”，其含义是有规定的管理，或有法规规定的制约，体现的是限制与促进、鼓励与惩罚相结合的精神，因而直接译为管制、管理、调整、制约等与原意不尽符合，故日本学者创造了“规制”这一译名。[6]例如，日本经济法学家金泽良雄认为，经济法按其本质，应是以国家对经济干预之法为中心而形成的。就此见解而言，体现于经济法中的“国家干预”，对决定经济法的性质具有重要的意义。因此，在这里可将这种“国家的干预”换言为“规制”一词。一般所谓“规制”，在最狭义上，可以理解为是由于对一定行为规定了一定的秩序，从而起到限制的作用，而在此，是广义地使用了“国家的干预”这一用语。所谓“干预”一词，一般涉及到消极的（权利限制）和积极的（促进保护）两个方面。[7]根据《布莱克法律辞典》的解释，regulation有三种意思：第一，依法的控制或制约行为；第二，公司章程(by law)；第三，通常为行政机构(ad-ministrative agency)颁布的具有法律执行力的规则。[8]日本学者将regulation译为“规制”显然是符合上述第一种解释的。
      根据金泽良雄的定义，将规制解释为：在以市场机制为基础的经济体制条件下，以矫正和改善市场机制内在的问题（广义的“市场失灵”）为目的，政府干预和干涉经济主体(特别是对企业)活动的行为。那么，规制就包含了至今为止已经说明了的、全部与广义的市场失灵相关的法律制度。具体包括：(1)主要以保证分配的公平和经济增长与稳定为目的的政策——财政、税收、金融政策；（2）主要提供公共产品的政策——公共事业投资、社会公共服务的提供、福利政策等；（3）主要是处理不完全竞争的政策——反垄断法、商法、依据民法产生的规制企业活动的政策；（4）主要以处理自然垄断为目的的政策——在公益事业等领域的进入、退出、价格、投资等规制政策；（5）主要以处理非价值性物品和外部不经济为目的的政策——防止和缓解在经济活动中产生的社会问题的规制政策；(6)主要以处理信息偏在为目的的政策——保护消费者利益、公开信息、对广告的说明制约、知识产权的赋予等；(7)与多样化的市场失灵相关的政策——产业政策(新生产业政策、不景气产业的结构调整政策、中小企业政策)和科学技术振兴政策（包括专利、实用新型、设计、商标和著作权在内的与知识产权相关的政策和规格统一化政);（8）其他政策——特别是劳动政策（与劳动转移、劳动条件、工会、劳动环境等相关的政策，以及与土地、自然资源相关的政策。[9]
      可见，日本学者根据regulation苦心创制的“规制”一词所调整的领域涵盖了宏观经济政策(1)、微观经济政策（2）～(6)、产业政策(7)和劳动政策（8）。对此，可能有学者并不赞同金泽良雄教授根据‘规制’所确定的经济法调整范围，尤其是第（8）项基于劳动经济学的劳动政策。笔者认为，政府的规制行为是为了解决市场失灵问题，例如公正分配、经济的稳定性、非价值性物品、公共产品、经济的外部性、自然垄断、不完全竞争、信息偏差等问题，而应对市场失灵却是经济法得以产生的经济根源，这恐怕是任何一个经济法学者都无法否认的。何况，在我国经济法学界也有学者将社会保障法纳入经济法的体系。[10]所以，在日本经济法上，regulation的意思是“规制”
      至于“调控”和“管制”，这两个词不过是中国学者对regulation的不同翻译而已，在经济法上并无区分的意义和必要。实际上，在经济法上需要和“规制”区分的是“统制”。“统制”这一概念，以三十年代的经济危机为契机，着眼于对自由经济实施的统制经济为特征的国民经济的状态而产生。其后，及至过渡到战时统制经济而终于固定下来。“统制”一般可以理解为具有“将经济纳入一定的方针”或“为引导经济以实现特定目的”的涵义。[11]其理论基础是德国经济法上的“机能说”。该学说着眼于法律的机能，并以经济统制为经济法的中心概念。[12]由于这个时期的经济法主要是应对经济危机和战争危机，西方学者称之为“经济统制法”。我国有学者认为：“战时经济仍不失为市场经济，不能把统制理解为‘专制’或‘统治’，……因此，不能把‘经济统制法’理解为绝对坏的、变态的东西。”[13]但是，“经济法的重点，并不在如战时经济统制法那样极为病态的现象里，应在适应资本主义发展的正常生理现象之中去探求。” [14]事实上，“经济统制法”的主张者尚未认识到经济法是一个独立的法律部门，而只是把它当作行政法的一部分。[15]因而，在日本历来是倾向于将“统制”理解为国家对确定了某种方向所施加的权力干预，[16] 即“国家在市场之外作出决定的直接介入的规制方法”。[17]显然，这学规制“具有的促进与鼓励等内涵不符，故不能用“统制”替代“规制”。
三、“规制”的界分
      上文通过比较法的视角考察了regulation的译名“规制”一词在日本经济法中的具体内涵，我国学者通过翻译日本的微观规制经济学著作也引进了这一译名，[18]所以“规制”并非是汉语中的新词。对于规制行为的调整范围，有学者赋予了不同的名称，将上文第(1）～(7)项的政策体系分别称之为宏观调控(macro-economic control)、市场规制(regulation)、公共投资和管理(ublic investment and management)，并认为“市场规制”实为与宏观调控”、“公共投资，等地位平行、内涵相互区别、界限比较分明的一个概念，这些概念共同的上位概念是“国家干预”域称“国家调节”，体现着现代市场经济条件下借助政府的公共机制以弥补市场失灵的三种基本形式和途径。[19]其实，这种理解是有经济法的理论渊源的，最典型的就是漆多俊教授的“三三制”理论，即按照国家调节经济的基本方式，可分为市场规制关系、国家投资经营关系和宏观调控关系。[20]
      可见，该学者所提及的“市场规制”与日本学者移译于regulation 的“规制”产生了冲突。并且，经济法学界将宏观调控法作为经济法的一个重要组成部分，对应于市场规制法，已然成为定式。由此导致的问题是，试图从regulation中演绎出中国式的“宏观调控，语词似乎成了一个理论悖论。笔者认为，导致这种理论困境的原因主要有两个。第一，凯恩斯主义的产生标志着宏观经济学的诞生，[21]而宏观调控政策又来源于宏观经济学。所以学者们根据微观经济学与宏观经济学的分类推演出了经济法中的市场规制法与宏观调控法，但是对其划分依据却语焉不详。第二，上述学者所谓的宏观调控“macro-economic control性英语辞典中是不存在的，只有宏观经济学(macro-economics）的词条。因而“macro-economic control”是一个典型的中国式英语，诸如此类的还有macro-control。[22]其实，从英文看，国家对经济的规制(regulation)已经包含了宏观调控的涵义。[23]在某种意义上，这一切都是语言惹的祸。对于第一个原因，学者对经济法的构成进行划分无疑是可行的，问题的关键在于保证理论的融贯一致。当学者用宏观调控法和市场规制法的二分法来划分的经济法的时候，又指出规制性是经济法的特征，“规制性在宏观调控法和市场规制法方面都体现得明显”。[24]那么，市场规制法中的“规制”与规制性中的“规制”究竟有何不同？对于第二个原因，由于“人们有时听说对于某一种文化的核心表达，根本不可能找到合适的对等表述”，[25]因而，对于宏观调控权的英语表达有赖于对regulation内涵的深刻理解。
      其实，经济法规制的方式有多种，但大体分为国家权力性、强制性规制以及非权力性的规制两种。由于经济法变更和修改了依据市民法的自由放任经济（私人自治），但为了能充分确保规制的效果，势必成为权力性和强制性的时候多，[26]所以在“市场规制法”中强调权力性、强制性规制并不为过，但是不能因此而忽视非权力性规制。非权力性规制表现为国家自身以非权力性和私法的手段介入经济，并对之加以规制，或由国家（政府）进行非权力性的行政指导。其中，国家以非权力性和私法手段直接或间接介入经济这一现象在发展中资本主义时期有所表现，而且在高度发展的资本主义阶段，表现得尤为显著。那是由于伴随着资本主义的高度发展，自由主义经济中的自动调节作用(例如，危机、不景气的自动恢复能力）还不够充分，因而在这种情况下就必然产生了国家介入市场经济结构，对经济内部发挥人为的、政策性的作用，以便有目的地进行补充、修改或变更其经济活动的动向。[27]可见，经济法的非权力性规制体现了宏观调控法的诸多特征。第一，非权力性规制在高度发展的资本主义阶段表现得尤为显著，是因为这一时期正是宏观调控法的生成时期，宏观调控法正是通过逆风向的调节“熨平”经济周期，实现经济的稳定发展。第二，“国家以非权力性和私法手段直接或间接介入经济’体现了宏观调控法的间接性特征。间接调控是现代市场经济中国家宏观调控的主要形式，由于间接调控以非强制性的经济手段为主，因而具有与市场机制协调性较好的特征，在宏观调控法律制度中应居于主导地位。[28]第三，国家对市场经济结构‘进行补充、修改或变更其经济活动的动向”，体现了宏观调控权行使的辅助性原则。由于现代市场经济国家的干预有两个主要形式：一个是指导经济活动的规制经济；另一个是国家的直接经济活动。在前一种情况下，国家只限于改变保持私有性的经济核算的数据；在后一种情况下，国家以其经济核算取代私人决策单位的经济核算。[29]在国家行使宏观调控权时，“只限于改变保持私有性的经济核算数据”，这是因为辅助性原则要求将国家的宏观调控活动严格限制在补充市场调节机制的不足的范围内，防止以国家对经济的干预活动取代市场机制[30]即“国家以其经济核算取代私人决策单位的经济核算”
      综上所述，移译于regulation的“规制”已经包含了中国特色的宏观调控的内涵，而“市场规制”中的规制更多的类似于经济法中的权力性强制性规制，也就是说，“市场规制”和“宏观调控，体现了经济法的不同的规制方式。至于为什么我国学者独树一帜地创造了“宏观调控”一词来指称非权力性规制，有学者从中西方国家人们对国家与市场关系的不同定位进行了解释。[31]笔者认为，除此之外，最主要的原因可能是学者们对中国经济法体系化的努力。但是，由此带来的却是语词的混乱，而且，这一混乱由于经济法学体系划分的路径依赖特征还在不断地被强化。
      四、代结论：宏观调控权提炼的“外部性”[32]
      源于regulation的“规制”一词包含了宏观调控所指称的对象，因而从美国宪法所规定的国会调控权中提炼中国式的宏观调控权不再是一个难题。“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是很艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它‘连根拔起’，使它彻底地暴露出来；这就要求我们开始以一种新的方式来思考……难以确立的正是这种新的思维方式……一旦我们用一种新的形式来表达自己的观点，旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃”。[33]从“宏观调控”到“规制”这一“语言转向”体现的是思维方式的转变，因而，当我们从旧的语言圈套中解脱出来，进行“话语”解放时，真正的挑战来自于‘旧的语言外套”被抛弃后所面临的新问题。而且，该问题是笔者在研究宏观调控权的经济法表达过程中始料未及的，但却有助于经济法研究范式的最终确立，因而是学术研究“外部性”体现。
      由于新的研究范式产生并最终确立其主导地位之前一般都有一个不稳定的时期，若干方法或学派相互竞争，现实的重大变化往往需要概念上的创新与之相适应，[34]有待于常规科学的进一步阐述。[35]对于经济法而言，有学者从“立体成像”的视角得出了经济法所调整的经济关系是在国家“施加影响于”经济运行过程中产生的这一共识，但是研究者们在界定国家施加影响的方式时使用了包括协调、干预、调制、调节、管理等不同的语词来表达，其间自然是暗含了研究者对经济法调整的那部分经济关系理解上或明或隐的区别。[36]所以，在经济法学界，几乎没有公认的充当“常规科学”的教科书，这在某种程度上已经影响了经济法理论的发展与成熟。
      在日本经济法上，学者们之所以用“规制”来替化‘国家的干预”，是因为“规制”包括消极的权利限制和积极的促进保护，体现了限制与促进、鼓励与惩罚相结合的精神。相形之下，协调、干预、调制、调节、管理等语词可能只强调了国家‘施加影响”的某个方面，从而有失偏颇。因而，将国家干预市场经济的方式提炼为“规制，可能更符合经济法的本质，而这也有助于当下中国经济法研究范式的最终确立。当然，笔者并不否认在“规制”之下还可以提炼出若干子范畴，例如宏观调控、公共投资（国家参与）。但是对于宏观调控权的提炼，有一点必须提及的是，“规制”应有之义是法治之下的规制，从而避免宏观调控工具化的倾向，将“购房落户”“中考加分”、“地方政府发债，等等都作为适当的宏观调控政策，从而使得宏观调控沦落为恣意妄为。
      如果‘法律戴着面具现身”，那么这面具就是语言；而且如果按吉普林(Xipling)所说语言是人类‘最强有力的药剂”，那么它是一种有法律副作用的药剂。[37]对于学者而言，就是要透过语言的面具，抓住经济法最为本质的东西，从而尽量减少语言所带来的副作用。而这也就是厘定宏观调控权的经济法表达的意义所在。
 
 
 
 
注释:
  [1]、[31]吴越：《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博奕》，法律出版社2007年版，第292页，第295页。
  [2]、[29][法]阿莱克西·雅克曼、居伊·施朗斯：《经济法》，宇泉译，商务印书馆1997年版，第62-63页，第34-35页。
  [3]谢增毅：《宏观调控法基本原则新论》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期。
  [4][美]罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》（第3版），任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，译者絮语第8-9页。
  [5]、[25]、[37]〔德〕伯恩哈德·格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社2002年版，第161页，第
  161页，第135页。
  [6]张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第22页。
  [7]、[11]、[12]、[14]、[16]、[26]、[27][日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第45页，第46页，第8页，第17页，第47页，第52页，第58页。
  [8]Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary 1311(8th ed.，Thomson West, 2004).
  [9]、[18][日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第19-20页、第304页。
  [10]杨紫煊主编：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第31页。
  [13]刘瑞复：《经济法学原理》（第2版），北京大学出版社2002年版，第57页。
  [15]、[17][日]丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第48页、第47页。
  [19]盛学军、陈开琦：《论市场规制权》，《现代法学》，《现代法学》2007年第4期。
  [20]漆多俊：《经济法基础理论》（第3版），武汉大学出版社2000年版，第109页。
  [21][美]约瑟夫·E·斯蒂格利茨、卡尔·E·沃尔什：《经济学》，黄险峰、张帆译，中国人民大学出版社2005年版，第468页。
  [22]杨三正：《宏观调控权论》，厦门大学出版社2007年版。
  [23]史际春、肖竹：《论价格法》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。
  [24]张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第223页。
  [23]李力：《宏观调控法律制度研究》，南京师范大学出版社1998年版，第133页，第155-156页。
  [32]外部性又称溢出效应，指的是企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或利益。参见[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《微观经济学》（第16版），萧琛等译，华夏出版社、麦格劳·希尔出版公司1999年版，第28页。由于学术研究领域是一个竞争较为充分的市场，经济法理论研究尤其如此，因而任何一个学者的研究结论都有可能对他人的研究成果产生意想不到的影响，这种影响对他人而言可能就是“强加的”，当然这种影响既有积极的也有消极的。
  [33][奥]路德维希·维特根斯坦：《札记》，转引自[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德：《实践与反思——反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第1-2页。
  [34]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第373页。
  [35]“常规科学，是指坚实地建立在一种或多种过去科学成就基础上的研究，这些科学成就为某个科学共同体在一段时期内公认为是进一步实践的基础。一般来说，一段时期内公认的教科书即充当着‘常规科学，研究基础的角色，因为它们共同具有两个基本的特征：它们的成就空前地吸引一批坚定的拥护者，使他们脱离科学活动的其他竞争模式。同时，这些成就又足以无限制地为重新组成的一批实践者留下有待解决的种种问题。参见[美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，第9页。
  [36]肖江平：《中国经济法学史研究》，人民法院出版社2002年版，第179页。