关于刑法解释的问题,在经过无数次激烈论争之后,学界和实务界已经基本达成共识:只有通过解释,刑法才能阐发其真实的意蕴,才能应对社会之无穷变幻,才能在司法过程中与个案结合起来进而实现其目的。学者们在论证刑法解释之必要性时,多从刑法文本的语词的不周延性、模糊性,立法者的局限、社会生活的变动性等加以论述,本人想另辟蹊径,从发生学的角度来诠释刑法解释的源和流,或许对我国刑法解释理论的构建,能起到一些基础性的作用。
    毋庸赘言,就刑法解释的发生而言,它和它的上位概念亦即法的解释的发生是同一过程,而法的解释的发生是以解释学的勃兴为根据的。因此,欲探讨刑法解释的源起,将视野回放到解释学的发生过程中去,可能会恰当一些。
一
    有关解释行为( Interp retation)的源起和发达,可以追溯到农业文明的中期或许更早。在此之前的狩猎时代,人类主要靠对神意的猜测而进行空间活动,其生存经验是那些重复着被神认为是好的行为和事件。那个时代的一切文化氛围和知识涵蕴主要是以人类猜测神灵的意志为主导。〔1〕38即便物质困乏、生存充满被动性,但是先民们在精神和文化上仍然艰难地用进化的方式创造和发展了人类早期的文明。人类通过卜筮( divination) 、猜测去理解神意,而卜筮离不开对卜筮结果的解释说明,这种附着在猜测哲学的卵翼之下的解释行为,可认为是解释哲学( her2meneutics philosophy) 的最早渊源。人类进化到农业文明时代后,农业的可把握性和有效性使人类生活大大改善,人类开始有了独立于神域之外的己域事务,家庭、社区、部落、交流以及农业生产等。这种己域生活逐渐使人类有了一定的独立性和自我依赖性,之后漫长的进化过程中,人域和他域的分离,人类开始对自己的行为进行解释。这种解释是多元多维多角度的,正是这种解释的勃兴,才使得人类能够建立起更高级的文明和文化体系。
    可以说,人类的一切行为一切文化现象都附随着解释,人类的发达史就是人类文化解释的发达史。
    解释学见诸于典籍,而以文字作为载体体现出来,却是出现在古希腊的神话中。在古希腊文字中,解释学又称诠释学( hermeneutics) ,是一个解释和了解文本的哲学技术。其拉丁文拼法为. ‘ρμ .’νευω,其意为“了解”。其英语拼法hermeneutics是从希腊神赫耳墨斯(Hermes)的名字得来。〔2〕99赫耳墨斯是希腊奥林匹斯十二主神之一,罗马名字墨丘利(Mercury) ,是八大行星中的水星,宙斯与迈亚的儿子。他出生在阿耳卡狄亚的一个山洞里,因而他最早是阿耳卡狄亚的神,是强大的自然界的化身。奥林匹斯统一后,他成为畜牧之神,又由于他穿有飞翅的凉鞋,手持魔杖,能像思想一样敏捷地飞来飞去,故成为宙斯的传旨者和信使。 赫耳墨斯不仅传达神谕,而且还充当解释者的角色,通过对神谕的诠释和阐发,使人类了解诸神的旨意。在古希腊,解释学最初是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。
    解释学的勃兴使人类在诸多文化中有了解释学上的意义,人类文化在不断的解释中得到长足的发展和超越。解释学在某种程度上显著地促进了人类文明的进步。
    如前所述,先古时代的法律在神治的氛围下往往被看成神的意旨,而神的意旨不是普通人能够参透的,只有在渊博的人的阐发下才能变得可知。这样,特殊的解释者阶层就出现了:巫师和祭司。巫师和祭司在远古时代往往是很有威望和地位的人,在中国,最早的职业巫师其实就是那些最早的有名有姓的部落联盟首领。黄帝、蚩尤,都是把巫术练到顶级的大巫师。之后的禹、周文王都是精通卜筮的大巫师。在我国藏族先民中,作为藏族原始宗教祭祀主持人的巫师,大都是由氏族的长者和部落的首领来担任。可见,当时中国的大巫师不仅有解释神谕的权力和能力,而且有部分立法权。兼任首领的大巫师凭借公共权力使规则神意化,非首领的大巫师通过对族民信仰的控制形成规则,在不断的解释中,规则被细化和发展。
    在西方,大巫师或大祭司虽然不一定是部落首领,但是他们可以凭借对神谕的解释和对人们信仰的控制来影响部落的大事。在这里,地球上的东西南北都有着惊人的雷同——大巫师通过掌管族群的私人关系而形成规则,并有由人们践行而形成原始的民间法。无论是中国的大巫师,美洲、非洲的大萨满,还是欧洲的占卜官,他们都是通过对神谕的解释而使法在夹杂着神明观念中渐渐生成,或可以说,早期的法在起源上,并非是立法的产物,而是通过解释得以呈现。〔3〕
    法的解释权最终为统治者所控制和垄断,是随着人类对神的反抗并最终从神的怀抱里解放出来之后形成人神分离局面时才出现的。
    人神冲突是人类发展到一定阶段必然出现的现象。这在发生学( genology) 的立场上有充分的解释。农业文明的出现,农业带来了空前的繁荣和成功,狩猎时代的不确定性和不可把握性已大大减弱,人类的自信心空前张扬和膨胀,使得人类急于摆脱神的控制以求得自由和解放。层出不穷的反神、祛魅的现象反映在古代神话中,比比皆是,不一而足。例如,吉尔伽美什以匪夷所思的力量砍杀了女神伊斯塔尔的天牛;柏拉图笔下的圆柱型人打得奥林波斯山上的诸神颜面扫地、无地自容;荷马描述的阿喀琉斯痛伤神袛而让人类沉醉在反神辉煌业绩的喜悦中。〔4〕88在苏美尔和以色列的神话中,神创造人的动机让人心酸:上帝造人是为了需要苦力和奴仆。在荷马史诗中,神的形象跟人没有质的区别,甚至在自私、残暴、贪婪、好色、狭隘等方面更胜于人类。这些信息正是那个时代人类反神、祛魅的大背景下的真实写照。
    随着人类从神的控制下解放出来,神域和人域在不知不觉中得以分离,人类有了自己的空间和事务。在岁月的更替变幻中,制度文明从低级到高级渐渐演变,神治过度为人治(古希腊的城邦民主制度在那时属于例外) ,治者与被治者关系的形成与固定,工具性的规则演变成为治国之必需。法出现后,其文本本身语句的不周延性,立法者的有意或者无意造成的缺陷,生活中的变动不居等因素,使法解释成为适用乃至实现的前提。而历来法的解释几乎不可避免地会出现超越法律文本本身的意蕴而变得具有造法功能,故在很大程度上也可决定法的命运,这样的性质和特点决定了统治者必然和必须将解释权攫为己有。《十二铜表法》正是在这样的背景下有了司法解释性注释文本——冠以法学家Jurison sults的名字的《法律解答汇编》(Book of Responses) ,《法律解答汇编》变更、扩大了《十二铜表法》的规则,实际上已经具有创法功能。到古罗马时期,法学家解答作为法的渊源之一在奥古斯都的创举中确立下来。
    在中国古代法中,统治者通过官方解释而彰显法律蕴意,使规则具体化于司法过程,滥觞于春秋。自秦朝以降,就有如《法律答问》这样有关法律解释的文本了。西汉《九章律》引经解律,西汉后期的引经注律再到魏晋南北朝引经入律,儒家经典开始法典化。至《唐律疏义》时,法律解释在体例和内容上对《永徽律》都有不同程度的扩展和发挥,可以说,法律在解释中获得了新生和发展。
    至此,基本可以得出以下结论:解释之于人类由来已久,人类文明不可能离开解释而独立存在和发展,规则作为伴随人类文明发生的一种文化现象,和解释更是密切相关。进一步说,法律之意蕴之所以能为人周知,离不开解释;之所以能得以不断发展进而弥合时代所需,解释自然应为其中一大因素。
    刑法解释作为法的解释的重要组成部分,置身于法解释的大背景中,其源起和理念大体不能外于上例。刑法解释是对刑法文本的诠释,对刑法文本意蕴本身的发掘和凸显以及刑法目的之实现有着重大的意义。刑法解释的原理尤其值得作进一步的考察和梳理。
  
二
    在当今刑法视域内,普遍认同刑法的解释是司法实践之必须。“无论立法者多么充满理性和睿智,他们都不可能全知全觉地洞察立法所需要的一切问题,也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。”〔5〕58“任何法律的适用都离不开理解活动,法律实施的过程就是一个涉及理解、解释和使用的三步骤活动。”〔6〕“刑法解释是‘纸面上的刑法’具体化为生活中的刑法的重要一环。作为弥补成文法局限性的重要工具,刑法解释直接将社会变迁事实反馈到刑事立法,实现刑事立法和社会事实间的无缝对接,最终促进刑事立法的完善。解释在规范的刑法注释学中是一项神圣的事业。”〔7〕换言之,刑法解释是刑法适用的基本路径,刑法文本的意蕴只有通过理解、解释和适用才能凸显出来。这样,“刑法解释问题的关键就剩下如何认识解释和怎样解释了”。〔8〕
    不同的立场和考察角度决定了人们认识刑法解释和如何进行刑法解释的不同。关于刑法解释的原理,主要有主观解释论和客观解释论之争。
    主观解释论盛行于19世纪的西方。当其时,资本主义生产方式已然形成,而封建专制国家的法律却充满任意性,不能为经济自由发展和公民权利的行使提供安全保障,实际上已成为资本主义经济发展的绊脚石。随着法典编纂的兴盛,当时人们认为法已无漏洞地纳入成文法典之中了,成文法典有完全性,立法者万能论和法律无缺陷论成为社会共识。〔9〕主观解释论就是产生于这样的背景之下。
    主观解释论认为,对法律的解释应强调探询立法者的原意。他们认为,法律是立法者为社会一般人设计的行为规范,表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么行为的主观愿望。这样的特质注定法律的第一要义应该是确定性,法律基于这种确定性而具有指引性的功能,人们可以在已确定的法律的指引下设计自己的行为和生活,并由此可以预测自己行为及由此产生结果的合法性。这样,法的解释的严格限制正好符合这种立法上的设计,而使刑法的安全价值得到保障。亦唯有对立法者的原意进行探询,才能找到法律的真实意蕴,才能不至于使刑法的安全价值受损。在主观解释论学者们看来,这种以探询立法者原意的法律解释是合理的。因为立法行为是立法者的意思行为,立法者通过立法来表达他们的看法和企图。故这些目的应该在解释中体现出来;立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探知的历史事实,只要解释者都取向于这种能历史地探知的意旨,执法机关的裁判或决定就不会捉摸不定,从而不会动摇法的安定性;依据权力划分的原则,执法机关应依法裁判或决定,而法律只能由立法机关制定。因此,立法者的意思,在法律适用上应为决定性因素,从而法律解释即应探求立法者的意思为目标。〔10〕275
    刑法主观解释论为刑事古典学派所主张。发韧于启蒙运动的刑事古典学派,是一个追求个人价值的刑法学流派,它在刑法思想史上具有十分重要的地位。
    “只是从文艺复兴以后,科学才有了它比较独立的意义,它主要指的是以实验方法为手段通过对自然现象的研究而获得的有条理的知识。科学的复兴首先是由于新兴资产阶级的需要。”〔11〕12文艺复兴时期所取得的科学成果,以摧枯拉朽之势扫荡了封建的壁垒。新兴的资产阶级迅速勃兴壮大,进而推动历史步入近代。而这种历史的演进对思想领域的变革起着不可估摸的作用。就在这个充满理性和思辨的时代,伟大的启蒙思想家们纷纷高扬理性的大旗,提出了“天赋人权”的学说,并在此基础上建构了近代资本主义的制度文明。“天赋人权”是人人生而具有的权利,人人皆有保卫生存、追求幸福和财产、享有自由平等的权利。此权利是永恒的,不得侵犯,不得让与。虽身为君王对此权利亦不得非法侵犯:如对此天赋的、人人享有的、普遍的、永恒的权利肆意侵犯,其统治将被推翻。〔12〕269从君权神授到天赋人权,这是人类思想领域里一场惊心动魄的大变革。在这次思想突变的过程中,启蒙思想家们的思想暗合了当时的时代精神,他们抨击专制,对封建制度违反自然、违背理性的特质进行毫不留情的批判,并宣扬资本主义是合乎自然、合乎理性的理性制度。亦是在这样的大背景下,启蒙思想家们在吸取了自然法思想之合理成份的基础上,系统地提出了资产阶级人权、法治、民主的理论,反对封建、反对神学、反对罪刑擅断,形成了古典自然法学派。在古典自然法学派的基础上,形成刑事古典学派。刑事古典学派这样的发生背景注定了它在刑法解释上必然坚持严格解释的立场。在法官是否有解释权的问题上,贝卡利亚甚至认为法官没有解释权,“否则司法者就变成了立法者”。〔13〕52
    在这里,刑法文本的确定性得到了坚实的捍卫,其目的是不想让刑法通过法官的解释又回到和深陷于罪行擅断的泥潭中去。他们对“法律的精神需要探寻”的主张严厉批判,认为“再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见”。〔14〕12
因为对刑法的解释抑或对刑法原意的探寻不可避免地会打上解释者的主观烙印,而每个解释者的解释都受解释者前识的影响和左右。对同一个解释对象,不同的人有不同看法和认识,即便同一个人,也会因为时间和条件的变化而得出不同的结论。〔13〕52这样的解释就会导致解释的结果各不相同,而使刑法的确定性受到损害,刑法的安全价值也会因之受损。体现在司法实践中,就是相同的案件可能得到不同的判决结果。事实上,司法擅断极有可能披上刑法解释的合法外衣走到司法审判的前台,明目张胆地对公民的权利肆意侵害。在贝卡利亚看来,允许法官解释法律,就会使被告人的命运完全处于飘忽不定的无保障状态,不幸者的生活和自由就会成为某种荒谬推理的牺牲品,或许成为某个法官情绪冲动的牺牲品。〔13〕53成文法存在着含混性和不周延性,不加以解释会导致刑法适用的障碍,在这一点上,贝卡利亚显然已经注意到了,但他认为这样的障碍不能和刑法解释所带来的任意性和不确定性的麻烦相提并论,且这一障碍可以通过立法加以填补和改造。因此他在不朽的《论犯罪与刑罚》一书中写到:“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”〔14〕12显然,贝卡利亚对刑法解释严格限制的这种观点应作较为宽缓的理解。贝卡利亚否定法官具有解释权,只是一种严格限制法官脱离刑法文本的字面涵义,任意解释法律,从而导致司法擅断的措施,意在保障公民的安全和自由。〔15〕但是任何法律都离不开解释,即便是文本的词语本身,也需要通过解释而彰显法律意蕴。看来,所有问题的要害在于解释的限度问题。
毋庸置疑,在特定的历史背景下,刑事古典学派这种主观解释论有其合理性,然时过境迁,这种理论越来越难以适应社会的变化。一方面,还原立法者的初衷和原意在技术上并非不存在障碍,在探寻立法者原意的过程中,还要受解释者前识等多种因素的影响。另一方面,法的确定性抑或相对稳定性和社会生活的变动性本身就存在矛盾,立法原意极有可能因为社会生活的变化而不合时宜甚至失去意义。
    19世纪中后期,资本主义经济发展已初具规模,并且逐步形成垄断。与此同时,随着资本主义工业城市的发展导致的机会增多,大量人口涌入城市。伴随这些现象出现了大量社会问题,犯罪日益严重而使社会生活秩序混乱,市民缺乏安全感。贫穷、失业、卖淫等日益普遍化,累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪渐趋突出。对于层出不尽的犯罪问题,法典的滞后性显露无遗,刑事古典学派刑法理论的局限性日益凸显出来。同时,在资产阶级启蒙思想的基础上,将自然科学的研究成果引入社会科学的研究领域,已成为18、19世纪欧洲学术界流行的一种风尚。孔德的实证主义将欧洲大陆盛行的唯理主义斥之为形而上学,提出了“观察优于想象”的命题。达尔文的进化论对人类思想也产生了重大影响。在这种文化氛围下,法律客观解释论应运而生了。
19世纪末20世纪初,法律客观解释论开始在西方盛行并逐渐取得优势,时至今日已处于通说地位。国内外的一些学者对刑法解释提出的主张,基本上都倾向于客观解释论,或在此基础上进行修正。
    客观解释理论认为,法律一经制定,即与立法者相分离而成为一种客观的存在,具有一种独立的意义。这种独立的意义是通过将具有一定意义域的文字,运用一定人群在长期历史发展中形成和发展起来的语法规则加以排列组合而形成的。立法者于立法时主观上希望赋予法律的意义、观念及期待,并不具有拘束力,具有法律上的拘束力的,是作为独立存在的法律内部的合理意义。盖因如此,法律解释的目标不在于探求立法者的原意或者初衷,而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的。所以霍姆斯(Holmes)说:“我们不必深究立法意图,只需要了解法律本身的意思。”当然,这种探究、阐明法律内部合理意义和目的的活动并不是一劳永逸的,随着社会的变迁,法律内部的合理意义和目的也会发生变化,这样就赋予了法律解释新的任务——在法律条文语义可能的若干种解释中,选择现在最为合目的之解释。
    客观解释论者强调,法律解释总是关于现在的解释,而且应与目的论的解释相结合。同时,客观解释论认为,法律漏洞是不可避免的,法官解释法律有规划创造规范、弥补法律漏洞的功能。在客观解释论者看来,这样的刑法解释原理能克服主观解释论的理论缺陷,并能使刑法获得健康发展以满足社会变化之所需。针对主观解释论那种解释刑法应着重探寻立法原意的观点,客观解释论者作如是批驳:“一个具有意思能力的立法者并不存在。法律从草拟、制定再到通过、颁布,历经各种机关,何人为立法者难以确定。意思不一致时,应以何人为准,存在疑问。是故,想还原立法者的初衷实无可能。”何况,法律与立法者的意思并非一体。具有法律效力的,系法律形势表达于外部的表示意思,而非所谓立法者主观的意思。法律一经颁布,即独立于立法者而具有客观性,立法者也要处于法律的治理之下,还原立法者的意思,不利于法治的生成。再者,受法律规范之一般人所信赖的,是存在于法律规范的合理的意思,而非立法者主观的意思。最重要的是,客观解释论能补充法律之漏洞进而使法律与时俱进。倘若采用主观说,则法律之发展将受制于“古老的意思”,成为“僵死之法律”而不能适应社会发展的需要。
    客观解释论为刑事实证学派所主张,他们认为,成文法典即使有用的话,也绝不是刑事古典学派所想__象的能够“自动适用”的工具,刑法的适用需要能动的司法予以支撑,法律适用解释是不可或缺的。盖因法律是社会的产物,故法律解释必须符合实际的社会生活;刑事法官不能固守于“死”的法律条文,必须密切关注犯罪人性格及其相关社会因素的复杂性,进行能动的适用解释。显然,刑事实证学派弱化了法典的意义而强调了人的解释因素。在刑法中,将法令适用到具体案件中去必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来,成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等,而不取决于成文法。〔16〕45
    在我们今天看来,客观解释论的要害仍然是一个限度问题。在限度之内,解释能够克服刑法的不周延性、滞后性和僵化性的弊端,能够使刑法保持活力而符合社会之所需,能在一定程度上弥补刑法的漏洞而实现刑法之目的。但若超过刑法解释的限度,抛开刑法文本而恣意解释和适用刑法,势必悖于分权制衡和罪刑法定的原则,降低刑法文本的确定性,使法律的安全价值毁于一旦。
    了解了刑事古典学派和刑事实证学派及其主张的两种有关刑法解释的原理,我们可以发现,两者都有其合理性又有其局限性,可以说,两种理论的提出都是在特定的历史背景下提出的,在一定程度上顺应了历史的要求。刑事古典学派固然有其弊端,但对当时防止司法擅断、建构法治国家有着不可磨灭的贡献;刑事实证学派也不免有其理论局限,但其对打破法条死框框,赋予法律更大的灵活性,以及实现社会防卫之目的有着重大意义。就人文背景而言,刑事古典学派是建立在个人本位的价值观基础之上,强调的是刑法的人权保障机能;刑事实证学派是建立在社会本位的价值观基础之上,强调的是刑法的社会保护机能。
    通过理性思考上述学派及其思想,积极探索在我国当前的历史条件下,从中获得启示以建构我国的刑法解释理论,则具有更高层面上的社会法治意义。
  
三
    20世纪的中国所经历的苦难与艰辛,实难形诸笔端。前半世纪,兵连祸结,外患内乱,当其时中国的主题是救亡。这样的历史原因反映到法学领域,表现为因为缺少生长的土壤和氛围,法治一直置身于人们关注的视线之外。中华人民共和国建立后,和平的历史局面给法治建设带来了绝好的机遇,然因种种缘由,法治仍未受到重视,至“文革”十年,原本脆弱的法制在法律虚无论的蹂躏之下, 几近荡然无存。1979年之前,我国的刑事立法主要是一些单行条例,刑法解释及其研究更如凤毛麟角,几可忽略。1980年代后,几经磨难的中国终于选择了民主基础上的现代法治。一时间,立法如雨后春笋般繁荣起来,从宪法到基本法,从实体法到程序法,从规定私权保护的民法通则到限制公权的行政法再到规定罪与罚的刑法,凡是种种,不一而足。所有这一切,尽管远非完善,但都在这二十多年中发生了。
    在刑法领域,在整合之前单行法和司法经验的基础上,于1979年颁布了《中华人民共和国刑法》,该部刑法典的颁布施行在很大程度上顺应了我国的经济建设,有效地遏制打击了犯罪和部分实现了社会防卫之目的。然上世纪80年代之中国所面临的各项事业的巨大变革导致政治、经济、社会、文化生活的变迁一日千里,瞬息万变,当时简单的刑法典根本不能穷尽规则以规范层出不穷的个案,即使几经24个单行刑法和司法解释的查缺补漏,及至颁布1997年刑法,刑法典的滞后性不断凸显出来。在这样的背景下,没有刑法解释,司法活动根本不可能顺利进行。
    既然刑法解释已成为司法活动之必需,那么刑法解释的立场和态度便不能回避。究竟是采用刑事古典学派所主张的主观解释论去探寻立法机关的原意,还是采用刑事实证学派主张的客观解释论解释刑法以弥补刑法文本漏洞满足社会变化之需要,本来就存在激烈的争议,当遭遇中国的传统现状时,则成了一个十足的两难选择。
    一方面,中国有悠久的人治传统,古代社会虽有子产、韩非等法家所倡之“法治”,并于秦付诸实践,但由汉至清,其治道主流实为冠以德治或礼治之名的人治。明君、清官、循吏遂为企盼的楷模,歌颂的典__范,“人存政举,人亡政息”便是人治的自然逻辑,社会颠簸于一治一乱之间则是这种逻辑历史的效果。〔17〕在人治背景下奢谈人权保护、司法公正简直是一件不可想象的事,司法擅断,君口如铁,言出法随是那个时代的代名词。这种传统对中国后世即使是当代中国的社会治理的影响也是绝对不容小视的。如果说,在中国传统社会中,法律与道德界限不清,那么在建国后相当长一段时间里,法律与政治没有明确分野,法律常常沦为政治的附庸实是一个毋庸讳言的基本事实。自从上世纪80年代后,改革开放的中国义无反顾选择了依法治国的理念,法律与政治有了基本的分野,法律也有了独立的地位、独立的边界与独立的品格。但观念之切换自有一个合乎规律的过程,不能一蹴而就(如罪刑法定、罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则、无罪推定等法治原则在中国都有一个艰难的承受过程) 。可以说,人治之痼疾不能排除反复发作之可能。
    在这样的传统现状下,为了保护法治成果,防止司法擅断,保护人们的自由权利,维护法的安全价值,坚持法的确定性实是一个安全的方法。因为对法的自由解释不可避免地会使法的确定性遭到破坏。这样,在刑法解释的立场上,探寻立法原意在中国的实际国情下的实现则有建构和维护法治国家之意义。这实际上是回到了刑事古典学派所坚持的主观解释论,即便这种探寻之立法原意可以理解为立法之目的而非立法者的意思。逻辑的结果,就是若要建构和维护中国的法治而防止重新回到人治的老路,就必须严格解释刑法。
    然则前文描述的中国现实却对中国的刑法解释原理作了另外一种要求。如前所述,当今的中国在经济发展上日新月异,与此相伴的是犯罪率较之以前大幅度上升,新型犯罪的不断涌现而使刑法典无法满足社会防卫之需求。这样的历史背景催生了大量司法解释的出台,这些司法解释在刑法实施中发挥了不可低估的作用,甚至在很大程度上演变成了立法,以至于法院不是在适用刑法,而是在适用司法解释。〔15〕至此,再坚守理想的法治而不顾社会发展之所需而对刑法作保守的主观解释,既不现实也不可能。怎样把刑法解释(主要还是司法解释)从技术层面推进到理论的深度而对其实施有效而合理的指导,显得更有意义。
    面对理想与现实、应然与实然这样的艰难抉择,国内学者撰文研讨,多角度地进行了理论研讨。
    清华大学的张明楷教授在其《立法解释的疑问》一文中提出了大胆而又不乏新意的观点:刑法解释权的主体应明确为最高人民法院和最高人民检察院,而立法机关不宜做出司法解释。〔18〕在刑法解释的目的上,张明楷教授的主张趋近于客观解释论。他认为:“刑法解释是一种创造性的活动,而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。因此,刑法解释的目标应是存在于规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思和立法原意。”〔19〕33以上的观点必须建立在一定的解释限度内,即解释刑法不能超过刑法用语可能具有的含义,必须符合刑法保护法益之目的而不断反映国民之意志, 同时必须满足合宪性。〔19〕34北京大学陈兴良教授撰写《法律解释的基本理念》一文,提出我国的刑法解释不能拘泥于立法原意,而应在立法意蕴所允许的范围内,使刑法解释起到阐明立法精神,补救立法之不足的功效。〔15〕有的学者还主张刑法解释应当在刑法文本用语的最大含义范围内选择,适用最符合公众善恶观念的含义。〔20〕还有学者提出刑法解释应立足于我国的刑法和司法实践,以科学的态度吸收客观解释论和主观解释论的精华,建立我国的刑法解释论,认为我国刑法解释的有效性原则是建立我国刑法解释论的核心,其内容是:以立法原义为常规,在立法原义与社会现实明显脱节、并且新出现的案件在必要时可以由刑法解释来解决时,以立法意图为补充的刑法解释有效性原则。〔21〕另有学者从刑法解释限度的角度提出改进我国刑法解释的方法:刑法解释应当遵循罪刑法定主义,应被限定在国民可预测范围内的文义射程。刑法解释之改进需要适时修订刑法,规范立法解释;改进解释体制,清理司法解释;整理典型判例,形成判例指导。〔22〕也有学者则从词义分析法的角度探讨解释刑法的方法。〔23〕
    从解释学源起到法律解释学的勃兴,到近现代主观解释论和客观解释论的形成和更替,到国内学者的学术探索,我们发现每一种事物抑或每一种理论的发生都是由当时社会发展的客观需要所决定,都是为人类社会事业的发展服务的,理论的优与劣无不是在社会生产的客观需要的检验下得到证实。科学的理论设计既不能和社会发展的整体趋势背道而驰,也不能对当时的社会需要无动于衷。否则这样的理论不是阻碍社会的发展,就是陷入空谈。
四
    在刑法解释过程中,面对坚持“客观解释论”还是“主观解释论”问题,解释主体该如何选择? 这种矛盾虽然并不总是表现得很尖锐,但它却是活生生存在并且影响着刑法的解释,因此我们必须探寻协调二__者关系的路径。
    在理论上,正如我们前面所阐述的,“客观解释论”与“主观解释论”的矛盾是一直存在的,在司法实践中这种矛盾往往在遭遇疑难案件或者特殊情况时才表现得比较突出。因为在一般的解释中,解释主体从实在法中很容易寻找到适合解释的理由和途径,进行解释的结果也完全符合法律人的正义观念,那么解释主体就不需要考虑在理论上的“主观解释论”与“客观解释论”的矛盾如何如何。或者,在这样一些解释中,如果解释主体严格坚持“主观解释论”服从立法原意获得的解释结果严重背离正义原则,是所有人都不能接受的,解释主体认定这时通过“客观解释论”解释可以进行补救,而且这种行为不会对法律的可预期性等价值造成很大的危害,那么此时即使解释主体还有些犹豫,但是在实践中他可以做出一个正确的解答。其实,面对一个案件,甚至解释主体自己都没办法判断是应该选择“主观解释论”与“客观解释论”,而两种选择都有道理又似乎不是那么彻底,这才是最困难的。此时这种矛盾不仅是解释过程之外的人所关注的,更重要的,它是解释主体自己的矛盾,即解释主体无法在“主观解释论”与“客观解释论”两种解释价值中做出他认为无可置疑的选择。
    正如我们所知,概念法学一度认为法律可以是完备无缺的,法律解释中的“客观解释论”是被否定的。但是这种对待“客观解释论”的态度很快就被证明是不正确的,因为法律解释在依据“主观解释论”、服从立法原意过程中出现的模糊和缺漏的可能已经被司法实践所证实。对于这样一些案件或事实的解释,解释主体是否可以进行依据“客观解释论”进行的符合刑法目的、适应事实情况的创造性解释来弥补法律的漏洞? 如果解释主体选择了“主观解释论”,那么刑事法律解释中的正义是否就可以牺牲呢? 如倾向于选择“客观解释论”通过创造性解释来弥补法律漏洞,那么解释主体又如何来表达他对立法的忠诚与服从?
    在一个法治国家,人们对刑事法律的基本预期是法律的解释不应是某种任意因素的产物,而至少应该表达一种基本的公正。在这样一个国家里,针对一个具体的刑事案件或者事实,法律职业群体(主要是法官和律师)他们凭借自己的专业思维和知识作出的判断应该与解释主体作出的判断大体一致,或者,达成一致的可能性非常大。这样的刑事法律解释在普通人眼里才可能是客观公正的。我们认为,这种情况在简单案件或事实中并不难实现,但是在疑难案件或者复杂事实中,当要考虑变动中的社会事实、依靠一定的主观判断来进行解释,其中的不确定因素就大大增加了,这可能会导致公众对解释主体的不信任,另一方面,因为法律解释是具有一定的独断性的,无论情况多么复杂,解释主体必须作出一个唯一的抉择,这对于想要严格遵守立法原意的解释主体来说,也可能会无所适从。
    因此,针对变动中的社会事实和刑事个案,完全遵循“主观解释论”、服从立法原意是站不住脚的。法律解释的过程中现实性的、目的性的、主观性因素的渗入无法避免,那么,如果我们将主观解释论与客观解释论对立起来,将是非常糟糕的。只要解释主体面对的是具体的现实社会关系,那么法律解释中“主观解释论”与“客观解释论”的矛盾便会存在,只是表现程度不同而己。
    当然,我们说法律解释中解释主体会遇到“立法原意”与“社会现实和刑法目的”的矛盾,在此,对于“主观解释论”与“客观解释论”的划分并不是绝对的。如果说,“主观解释论”与“客观解释论”在理论上两者的对立是一直存在的,那么在实践中两者的区别更多不是性质的不同而只是程度的不同。因此这种划分是一种理论上的需要而不是对法律解释实践的精确描述。在司法实践中,很多时候我们甚至没有办法清楚地辨别解释主体的解释行为是服从“主观解释论”与“客观解释论”。
    在法律解释过程中,应该绝对服从立法原意还是可以依据复杂社会事实和实际案例,讨论刑法目的,这个矛盾对于刑法解释主体来说并非虚幻,而是实实在在存在的。因为对立法原意的服从不仅是法治的理论要求也是对解释主体解释行为的一种真实的约束;同时,解释主体在法律解释过程中依据社会事实创造性地解释法律也被实践证明是客观存在而且是必要的,但“合目的”解释的任意延伸又会损害法律的权威,从而产生严重的法治问题。因此,解释过程无论理论还是实践都表达了对解释主体的“主观解释论”与“客观解释论”的需要。但是,人们已经发现,“主观解释论”与“客观解释论”二者中任何一方都有自己独特的价值,也都无法替代另一方,换句话说,站在解释主体的角度,两种解释原理都不能独立承担法律解释的使命。
    在法律问题上,庞德说:“法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者彼此冲突的要求。”〔24〕1可见,法律解释中的“主观解释论”与“客观解释论”的难题其实就是法律的稳定性与灵活性的矛盾在司法实践中的体现,这是法律解释主体必须面对的问题。在司法实践中,服从立法以及探寻立法原意是法律解释主体的当然职责。解释主体是国家立法和司法权力的产物,尽管法律并不能保证正义在每个个案中都能得以实现,但解释主体应该尊重法治社会中法律应有的至上权威。因此为了获得法律的安定性,只要这些规范适用于案件时并没有导致明显的不合情理和不正义,我们就必须运用这些主观解释论的规则。比如,文义解释、体系解释、历史解释、法意解释等等,以此来约束法官,避免司法的臆断。这些都是法治的重要支撑,我们没有理由任意擅越。
    在法律解释过程中,如果宪法或制定法提供了个案或具体解释所应适用的规则,我们说解释主体应该遵循“主观解释论”,但是这里对解释的理解不能拘泥于立法原意,还应该包括隐藏在立法原意背后的各种价值。
    众所周知,法律解释主体不能以立法原意无法探寻为由拒绝解释,因此无论立法原意如何,当立法原意的无法追寻使法律的价值不能得以实现时,回应客观现实,填补漏洞就成为解释主体的工作,这不仅是实现个案正义的需要,也是法律解释自身发展的要求。
    绝对的稳定意味着法律永远停滞不前,然而,如果我们走过了头,如果解释主体在这些“客观解释论”方法的运用过程中过于依赖司法直觉和司法经验,“客观解释论”的最终结果便可能发展成为极端的解释主观主义,而解释主观主义既与法律确定性这一公共利益不相符合,亦与同等情形应当平等对待的正义要求相违背。这对法治来说将是非常危险的。
    因此,如果希望法律解释中的“客观解释论”成果能够得到现行法律秩序的承认,解释主体的这种“客观解释论”就必须依循一定的方法,它必须经得起理性的追问。
    首先,解释主体的“客观解释论”中创造性的、符合社会现实的、和目的性的法律解释只能运用于法律原意无法探寻或者立法时的现实情况明显与社会现实相悖之时。解释主体应尊重立法者所立法规范的优先地位,只有在现行法律本该覆盖却未能覆盖的领域,解释主体才能发挥其创造力,作出符合变动中的现实的“客观解释”。
    其次,解释主体的“客观解释论”中的符合社会现实的合目的性解释应该具有合理依据。因此解释主体要对法律进行创造性的具体情况具体分析的解释必须以现有的法律为规范背景,创造性解释的成果必须与既有法律和谐一致,在这一意义上,解释主体创造的法解释应该从属于立法者所制定的法律。而且,解释主体的创造性解释的依据必须是人类已经认可的法律原则、法律价值等。此外,法律解释总是要作用于社会现实,因此解释主体的创造性解释也必须注意所处时代的习俗,考虑相关的社会影响,就此而言,法官的创造必须以法秩序的意义整体为准据。因此,考虑到诸多情况,解释主体在发挥其创造力时必须时时在意、步步留心。
    再次,法律解释学承认,并不是所有的法律漏洞都是可以通过创造性的法律解释进行弥补的。在不同的领域,创造力的适用空间应有所不同。在私法领域,解释主体往往可以发挥其更多的创造才能;而当在法律解释权之内,解释主体运用创造性解释仍不能提供合理的解释时,而需要作出某种政治性决定时,便已经超出了解释主体的权限范围,尤其是“对于将广泛深远地影响多种不同生活领域的法律问题,只有能获致必要的宏观认识之立法者才适宜答复”。〔25〕114 -115这应该是立法者的职责,法律解释主体不可剥夺立法者的决定权,如若不然,则法律解释者事实上在逾越不属于它的权力。
    再次,解释主体需要为自己的解释说明理由。在很多情况下,法律解释问题的解答不能仅靠逻辑推论来完成,而是需要对所有相关情形的讨论,因此解释形成的过程也应是一个说服与被说服的过程。解释者要说服他人,首先要说服自己。法律方法论虽然承认有多种解释答案的存在,但解释者不能一直等待哲学讨论上的进展,而必须说明其所作出的选择是当下最为妥当的一种,此时我们使为解释者的创造预设了沉重的论证负担。如此则解释者在论证过程中需要处处谨慎,这对于法律解释过程中的主观独断是一种很好的预防。
    在我国,自从确立要建设社会主义法治社会,我们就一直强调解释主体应依法解释,对解释主体在解释过程中的创造性基本持否定态度。尽管如此,在解释实践中解释者的创造力不得不存在而且也一直在发挥作用,只是表现方式或有不同。“一般而言,以创造性活动为依据作出的那种解释属于发展新制度和吸纳外部因素和融合外部因素这样的发展时期。”〔24〕132我们现在正处于这样一个社会转型、经济转轨、政治民主时期。我们认为,我们与其动辄修改法律或进行立法,不如认可解释者可以在解释过程中创造性地、合目的性地解释法律,因为要追求既存法的完备无缺是永远都不可能实现的,而面对纷繁复杂的社会现实,法律要获得发展,正义就有必要在尽可能多的个案中得以体现,在法律解释中得以彰显。在法律解释权内,平衡“主观解释论”与“客观解释论”__之间的张力需要解释者灵活掌握并运用,保证解释者的创造力不会偏离法治的轨道。
    就我国的刑法解释而言,我们既不能不正视我国法治建设的艰辛,应从每个方面对法治成果加以维护并推动法治社会的建设和形成,防止人治死灰复燃进而导致刑法安全价值丧失殆尽;同时我们也不能无视当前我国经济建设的需要,无视瞬息万变的社会生活,解释刑法限于保守的探寻立法原意而导致刑法文本的滞后性越发突出,进而导致司法活动举步维艰。笔者认为,我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范并发挥司法解释的优势。故我国的刑法解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷,实现刑法解释的目的。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合主观解释论和客观解释论,在服从中创造,不断反映变化中的国民意志,进而与我国构建和谐社会的大目标结合起来。
 
 
 
注释:
  〔1〕江山. 以恶制恶:法治的起源和理念〔M〕/ /中国当代法律名家讲座. 北京:北京邮电大学出版社, 2006.
  〔2〕辞源〔Z〕. 北京:商务印书馆, 1979.
  〔3〕陈兴良. 法的解释和解释的法〔J〕1法律科学, 1997, (4).
  〔4〕〔美〕威尔•杜兰. 世界文明史•希腊的生活〔M〕. 北京:东方出版社, 1998.
  〔5〕张志铭. 法律解释分析〔M〕. 北京:中国政法大学出版社, 1999.
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  〔7〕蒋熙辉. 刑法解释限度论〔J〕. 法学研究, 2005, (4).
  〔8〕梁根林. 罪刑法定视域内的刑法适用解释〔J〕. 中国法学, 2004, (3).
  〔9〕许发民. 刑法的解释原理分析〔J /OL〕. http: / /hi. baidu. com /kkxl1234 /blog/ item / cd8c5fdgf71c702810df9b55. html.
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  〔11〕陈修斋. 欧洲哲学史上的经验主义和理性主义〔M〕. 北京:人民出版社, 1986.
  〔12〕甘雨沛. 比较刑法学大全(上册)〔M〕1北京:北京大学出版社, 1997.
  〔13〕贾宇. 罪与刑的思辨〔M〕. 北京:法律出版社, 2002.
  〔14〕〔意〕贝卡利亚. 论犯罪与刑罚〔M〕. 黄风,译. 北京:中国大百科全书出版社, 1993.
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  〔16〕菲利. 犯罪社会学〔M〕. 郭建安,译. 北京:中国人民公安大学出版社, 2005.
  〔17〕高鸿钧. 21世纪中国法治瞻望〔J〕. 清华大学学报(哲学社会科学版) , 2001, (4).
  〔18〕张明楷. 立法解释的疑问〔J〕. 清华法学, 2007, (1) 1
  〔19〕张明楷. 刑法学〔M〕. 北京:法律出版社, 2007.
  〔20〕张武举. 刑法伦理解释论〔J〕. 刑事法学, 2006, (4).
  〔21〕王平. 论我国刑法解释的有效性〔J〕. 法律科学, 1994, (2).
  〔22〕蒋熙辉. 刑法解释限度论〔J〕. 法学研究, 2005, (4).
  〔23〕王政勋. 论刑法解释中的词义分析法〔J〕. 法律科学, 2006, (1).
  〔24〕〔美〕罗斯科•庞德. 法律史解释〔M〕. 邓正来,译. 北京:中国法制出版社, 2002.
  〔25〕〔德〕卡尔•拉伦茨. 法学方法论〔M〕. 陈爱娥,译. 北京:商务印书馆, 2003.