海牙《承认离婚与法律别居公约》述评——兼论中国加入的可行性研究
发布日期：2003-12-08 文章来源： 互联网
《承认离婚与法律别居公约》是在1968年第十一届海牙国际私法会议上制定的，该公约现已生效，截至2000年1月，共有17个国家或地区批准了该公约。[1]从公约的批准情况来看，它不仅是海牙国际私法会议在婚姻领域制定的最为成功的公约，而且，就参加国数目来看，在所有的海牙公约中，也是比较成功的。
一、公约制定的背景和过程
制定一个关于离婚与别居的承认的公约是海牙国际私法会议在离婚判决承认领域里所作的第二次努力。离婚方面的国际冲突立法是统一国际私法中的一个重要领域，对于致力于国际私法统一化运动的海牙国际私法会议来说，早在其第一届会议上便有人提出应该将离婚的法律问题统一列入会议议题。[2]早在1902年海牙国际私法会议曾制定了一个关于离婚与别居管辖权与法律冲突的公约，对该领域的国际立法做出了初步努力，1902年公约在制定之初，也受到各国的普遍欢迎。但是第一次世界大战后，由于形势的发展它受到越来越多的国家的指责。该公约迎合了订立之初多数成员国欧洲国家的做法，将管辖权建立在配偶双方的共同国籍的基础上，并未顾及以住所地、惯常居所为承认离婚判决的标准的国家的利益；而对于法律适用则要求被请求国法和诉讼地法同时适用，此种双重的法律适用对渴求判决得以承认的当事方无疑过于严苛。[3]
与此同时在国际社会中，二战期间和二战结束后，短期或长期的跨国劳工移民现象大量出现，涉外离婚成为一个典型的法律现象。对于这种大量出现的涉外离婚，不能仅仅根据本国确定管辖权的标准来决定涉外离婚的承认与否，各国都认为需要对该领域的国际实践进行重新估价。离婚领域正处于一种无序状态，这处无序状态与社会实践极不协调，因为跨国离婚的许多问题，诸如再婚的效力、再婚中子女的法律地位、婚姻财产权利，继承等问题都取决于离婚的承认。于是就离婚和别居的承认制定一项公约便成为了一项迫切的需要。
早在第十一届会议召开之前，就有不少专家建议对此公约进行修改，1960年召开的第九届海牙国际私法会议决定由会议秘书处对制定一个关于离婚、别居等影响自然人身份问题的公约作初步的研究，并由当时的海牙国际私法会议常设事务局负责准备一份研究报告，交由各国政府讨论。第十届海牙国际私法会议设立的第五委员会讨论了秘书处对该问题所作的所有先期研究及各国政府对研究报告的答复。根据第五委员会所作的建议书，第十届海牙国际私法会议决定成立一个特别委员会负责公约的起草工作。该特委会于1965年10月召开了会议，并且拟出了一个公约草案，提交给各国政府征求意见。1968年第十一届海牙国际私法会议即以此公约作为基础制定了《承认离婚与法律别居公约》。
二、公约的主要内容
《承认离婚与法律别居公约》共有三十一条，其目的是为了便于在缔约国国家领土内获准离婚和别居的承认。
（一）公约的适用范围及对象
公约第1条规定了公约调整的范围，即“一个缔约国对在其他缔约国内通过司法程序或通过该国国内公认有法律效力的其他程序获准的离婚和别居的承认，应适用本公约。本公约不适用于作出离婚或别居判决中所宣告的关于过错的认定或附属命令，尤其是有关金钱责任或儿童的监护的命令。”其中第一款规定了所调整的事项，第二款规定了公约所不予调整的事项。也就是说，分别从正、反两个面说明了公约适用的范围。
据此可以看出：第一，公约不同于1902年海牙公约，它仅是关于离婚和别居的承认的国际立法，并不涉及离婚的管辖权和法律适用，即是一个单一公约而非双重公约。所谓单一公约，是指公约只规定离婚与别居判决的承认问题。而所谓的双重公约，是指公约不仅规定离婚与别居判决的承认问题，而且还规定判决的管辖权，以及法律适用问题。对于单一公约，有人认为它能够大大减少“跛足婚姻”的出现，即当事人的婚姻在一国被认为已经通过离婚而被解除，但在另一国却被认为仍存在婚姻关系情况。而且它也能够保证离婚的人重新缔结的婚姻的稳定性。但是，由于它仅仅规定了那些有助于保证离婚与别居判决得以国际承认的间接管辖权的根据，而未直接规定涉外离婚与别居的管辖权，因而它也不能完全防止“跛足婚姻”的出现。正因为这一原因，同时也希望避免在离婚问题上“挑选法院”现象的出现，公约制定中，一些会议代表认为海牙国际私法会议应该制定一个复合公约。考虑到各国关于离婚管辖权和法律适用分歧甚巨，为了吸引更多国家的加入，公约最后还是决定采取单一公约模式，而且就本公约制定后，是否马上关于制定关于管辖权和法律适用的相关公约，与会代表大多数主张持谨慎态度，理由在于这也会导致许多国家暂时不加入本公约而是等到下一个关于管辖权和法律适用公约制定完之后再全面考虑。[4]第二，对于“离婚”和“别居”，公约并没有作出具体规定。在公约制定过程中，曾有代表如澳大利亚的代表提出对“离婚”和“别居”进行定义，但是在不同的国家，“离婚”和“别居”的定义是不一样的，而且很难达成统一，因此最后决定公约不对“离婚”和“别居”下定义，而由被请求承认国根据本国的法律及公约的目的和宗旨，来自行决定请求所涉事项是否为“离婚”或“别居”。第三，公约涉及的是一个缔约国对在另一缔约国内获得的离婚和别居的承认。这表明公约仅适用于缔约国之间，对于多法域国家不同法域之间离婚和别居的承认以及在非缔约国内获得的离婚和别居的承认都不适用。第四，公约只适用于那些根据司法程序或通过在缔约国国内公认有法律效力的其他程序所获准的离婚和别居。这也就是说，公约并不适用于无效或者尚未生效的离婚和别居的承认。就此看来公约中离婚宣告，不仅指司法判决，即依宣告国法定程序并在该国有效的宣告，而且依宗教仪式的离婚裁判，当事人的协意离婚，似乎也应在其列。[5]在制定该条时，曾出现了两种意见。一种意见是以英国为代表的，认为公约应适用于在另一缔约国内以任何方式或方法取得的离婚或别居；而另一种观点则认为，从保护当事人尤其是被告的角度来讲，公约应该限定在对通过法定程序获得的离婚和承认。最后，公约采用了后一种意见，但作为一种妥协，公约并未对“程序”作出明确规定，而由被请求承认国自行决定。[6]第五，本公约仅适用于离婚宣告，其他有关离婚的问题，如婚姻的无效及撤销，则不包括在内。而且对于缔约国离婚宣告的承认，也仅限于解除婚姻关系，双方当事人在离婚效力上可以再婚。关于公约是否适用于过错的认定，在公约制定过程中也存在争论，德国、奥地利、荷兰和比利时等国的代表认为公约应适用于过错的认定。在讨论过程中，制订委员会认为公约的主要目的在于减少离婚后的双方在再婚方面存在的人为的障碍，也就是说公约的目的在于最大限度地对离婚及别居予以承认。而各国关于过错规定不一，更重要的是对过错的认定往往与一国的历史、宗教、政治、社会等因素相连，很难就其达成统一，为此委员会决定将过错的认定排除在公约的适用范围之外。对于其他附属命令，委员会认为，这是一个涉及面更广更复杂的问题，而且海牙国际私法会议已经制定了有关的公约，因此，也将其排除在本公约的适用范围之外。[7]公约的此种选择，通过明定公约范围，从而避免滋生解释公约的分歧，而且缩小范围，也有助于各国尽早批准。
（二）公约所确定的间接管辖权标准
公约最重要的部分是其第2条的规定，该条确立了承认离婚和别居中的间接管辖权的7项标准。
一国在决定是否承认外国法院落判决之前，都要审查外国法院对该案件是否是有管辖权。关于对外国的离婚和别居的承认，不少国家是根据本国法所确定的管辖权标准来衡量是否对该离婚和别居予以承认。这些国家在公约制定过程中也提出上述意见。委员会认为，如果所涉国家仅限于小范围内，采取这一做法还是行得通的，因为这些国家在离婚领域有着非常相似的冲突法规定。而对于海牙国际私法会议这样一个拥有世界上所有法系的国家的国际组织而言，采用此种做法显然是不切合实际的。因为这些国家关于离婚和别居管辖权的规定差别非常大，如果采用上述标准，很难对外国的离婚和别居予以承认。另一方面，既然公约的目的之一在于防止“跛足婚姻”的出现，那么，采用此种标准也是不合适的。因此，委员会决定在公约中规定连接点，来作为管辖权的依据，试图在离婚判决承认的领域确立间接管辖权标准。在选择管辖权依据时，委员会认为，确定连接点的标准应该是连接点与夫妻双方之间的实际联系，或者说是与婚姻的实际联系。公约设立了三个确定管辖权的连接点-惯常居所、国籍和住所。
根据公约的规定，只要诉讼一方或双方在起诉之日在提起离婚或别居诉讼的国家符合下列条件，离婚和别居就应该在其他缔约国得到承认。（一）被告在该原审国有惯常居所；（二）申请人在该原审国有惯常居所，并且此项惯常居所在提起诉讼以前已经存续至少一年；（三）申请人在该原审国有惯常居所，且该原审国为夫妻最后惯常同居在一起的处所；（四）夫妻双方均是原审国国民；（五）申请人是原审国国民，并且申请人在该地有惯常居所；（六）申请人是原审国国民，并且申请人在该地曾惯常居住连续一年，并且其中至少部分时间是在起诉前两年内；（七）申请人是该原审国国民，并且申请人在提起诉讼之日在该国国内，而且夫妻最后惯常同居在一起的国家，在提起诉讼之日，没有关于离婚的规定。
公约此种间接管辖权的设定体现出以下特色：其一，在连接点的选用上，本公约采用了以惯常居所原则为主，同时辅之以国籍的做法。同时考虑到英美法系的传统作法，公约对于以住所为离婚管辖权行使基础的国家，可将住所视为惯常居所。但在具体适用上述连接点时并非等同适用，而是对以国籍为连接因素限定了更为严格的条件，例如，公约规定只要被告在原审国有惯常居所，该离婚或别居就应该得到其他缔约国的承认；只有双方都为原审国国民时，该离婚或别居才能得到缔约国的承认……其二，公约还表现了对被告的保护，公约在确定管辖权时，对申请人的限制较被告更为严格一些，这反映了公约制定者的一种思想，即被告与原审国的联系较申请人更为重要一些。这也是公约的一个创新。如公约规定，申请人惯常居所地或住所地国家所作出的离婚判决要获得承认尚需具备这样的条件，即该惯常居所或住所在诉讼开始前应至少持续了一年，或者配偶双方必须惯常在那里一起居住；如果是以申请人国籍作为判决的国际承认的管辖权基础，则应符合另外的条件，即申请人还必须或者在该国有惯常居所或住所；或者在诉讼前的两年中连续，或至少不间断地在此惯常居所居住不少于一年；然而，如果配偶双方都是作出判决国的公民，或者被告在该国有惯常居所，则无别的附加条件，这是因为在此种情况下，法院自然会采取措施保护被告及防止“挑选法院”。
总之，从上述规定可以看出，公约所确定的管辖权的标准实际上是大陆法系国家所采用的国籍标准与英美法系国家所采用的住所标准的有机结合。对惯常居所地标准的运用则无疑反映了海牙国际私法会议二战以后在采用连接点上的新趋势[8].但是，公约所采用的标准还不仅仅是上述连接点的简单组合，而是设计了一套复杂的连结点体系，从而在达成了国籍与住所之间的妥协的同时，也有利于防止“跛足婚姻”和“挑选法院”现象的出现，并有利于保护被告的利益。
（三）公约涉及离婚准据法的规定
如上所述，公约并不直接规定法律适用问题，而将其留待各国自行规定，主要考虑到各国关于离婚的实体规定和准据法规定复杂多样，如制定统一的准据法，无疑会加大公约在各国获批准的难度。但公约从承认外国离婚的角度出发，对于离婚的准据法亦存在限制，具体表现在：1、对被请求承认的国家的国内实体法的限制。如果被请求承认的国家的国内法，基于同一事实，根据具体情况不允许离婚或别居，不能作为拒绝承认离婚和别居的理由。2、对被请求承认国冲突法的限制。请求承认的国不得以原审国所适用的法律，并非被请求承认国所规定的离婚准据法为由，拒绝承认离婚和别居。[9]
（四）承认离婚与别居的其他条件
根据公约的规定，除了必须符合上述间接管辖标准以外，还要达到以下条件。
第一，程序公正。诉讼过程中，如果当事人的诉讼权利未得到有效保障，法院所作的判决就很可能是不公正的，从而损害有关当时的合法权益。基于对诉讼败诉方当事人的合法权益进行保护，各国立法和有关国际条约大多规定，内国法院在被请求承认外国法院判决时，必须对其诉讼权利是否受到损害进行审查。本公约也允许被请求国根据全部情况判断，在原审国未采取适当措施将离婚或别居的诉讼通知被告，或确未给予其充分机会以陈述案情时，可拒绝承认外国的离婚与别居：。
第二，不存在诉讼竞合。对一国来说，为维护法律关系的稳定性及法律的严肃性，一事只能一诉，判决结果也只能有一个，如果一国法院对某一案件已作出了生效判决，有关当事人之间的权利、义务亦即确定，当事人就有义务服从该判决，而不能允许利用另一国家法院对相同当事人之间就同一诉讼标的诉讼所作的判决来予以对抗。因此，各国均认为，在此情况下应拒绝承认和执行外国法院所作的判决。同样，如果某国已经承认和执行了第三国法院对某一案件的判决，该国就不能再承认和执行另一国法院对相同当事人之间就同一诉讼标的的诉讼所作的判决。这一规定也体现在了公约中。缔约国可拒绝承认离婚或别居判决，如其与已确认婚姻关系之诉的判决相矛盾，而该判决系被请求承认国所作出，或为其所承认，或符合其给予承认的条件；
第三，公共秩序。外国法院的判决不与内国的公共秩序相抵触，这是国际社会普遍公认的一个条件，各国法律及有关国际公约都毫无例外地对此作了明确规定。因为公共政策条款完全是一种消极的保护性条款，各国之所以规定这一条款，都是为了保护内国国家的重大利益，维护内国的基本政策及道德与法律的基本观念和基本原则，使他们不至于因为外国法院判决在内国的承认与执行而受到威胁和动摇。[10]公约也要求承认离婚或别居，不得与被请求国的公共秩序相抵触；
（五）关于外国判决的审查
对请求承认与执行的外国法院判决的审查，国际上有实质性审查和形式性审查两种不同的方式。所谓实质性审查，是指对申请执行的外国判决，从法律和事实两个方面进行充分的审核，只要审核国认为该判决认定事实或适用法律是不适当的，它就有权根据本国的法律部分变更或全部推翻或不予执行。而形式性审查，则是指实行审查的国家不对原判决的事实和法律进行审查，它仅审查外国的判决是否符合本国法律规定的承认和执行外国判决的条件，不对案件判决的实质作任何变动，不改变原判决的结论。
在对涉及离婚判决的承认时，许多国家对管辖权据以确立的事实进行重审，甚至还有的国家对判决的实质内容也要进行审查。这样的对事实所进行的实质性审查，很容易导致对判决的拒绝承认，从而产生“跛足婚姻”现象。因此，在公约制定过程中，英国代表强烈要求缔约国放弃这种做法。这一建议得到了多数成员国的赞成。关于事实审争论的焦点在于：对于确立管辖权的事实，被请求国是否应该进行审查。起初，代表们认为，缔约国之间应该相互信任，不再对此进行审查，而且，这样的审查也同样会造成大量的跛足婚姻的出现。但在公约草案最后讨论阶段，美国代表提出，如果在离婚和别居案件中，原告和被告到庭，则上面的做法不会产生太多的有害的结果，但是事实上，许多离婚和别居的获得都没有经过辩护的程序，这往往会出现对管辖权事实的错误陈述，在这种情况下，允许被请示国对该事实进行审查是比较恰当的，该意见得到了采纳。[11]
考虑到上述意见，关于事实的重审问题，公约是这样安排的，在被告曾到庭应诉时，被请求承认离婚或别居的国家各机关，对于原来为确定管辖权而认定的事实，受其约束。同时，被请求承认离婚或别居的国家各机关不得审查判决的实质性问题，但为适用本公约的其他条款可能需要的对事实的审查，不在此限。[12]这主要是指被请求国在判定离婚和别居宣告是否符合承认条件时所进行的必要审查。
（六）关于再婚的问题
这也是关于承认离婚或别居的效力问题。一般来讲，在原审国获得离婚或别居，并得到被请求国承认，一方或双方当事人都可以在承认国再婚。但事实上并非如此，因为承认国对在另一缔约国所获得的离婚或别居作出抽象的承认后，往往还会基于本国法、原审国法律、或当事人的属人法中所规定的婚姻障碍而不允许一方或双方再婚。这一做法将会严重减损公约的价值，因此，得到了广泛关注。英国代表基于其本国法，主张在公约中对原审国法、或当事人的属人法等其他国法的禁止再婚的规定予以排除，并对被请求承认国法禁止再婚的规定进行限制。经过深入的讨论和比较研究，公约作了如下规定：“根据本公约，应予承认离婚的国家，不得以别国法律不承认其离婚为理由，而阻止夫妻任何一方另行结婚。”根据此条规定，可以看出公约采取了一种有限的限制，也就是说，被请求承认离婚的国家，可以根据本国法律的规定禁止原夫妻任何一方另行结婚，但不得根据其他国家的法律来行使这一权力，这“其他国家”的法律即包括作出离婚判决的国家，也包括其他第三国法律。[13]
（七）对于不允许离婚的国家利益的考虑
公约在制定过程中，充分考虑了所有海牙国际私法会议成员国的利益，对那些本国法律不允许离婚的国家，如意大利、西班牙、葡萄牙、爱尔兰等，公约还作了特别规定。公约这样作的意图，是为了使公约不仅能被那些允许离婚的国家所批准，而且能被那些不允许离婚的国家批准。公约在这方面所作的协调是通过两方面的规定体现出来的。
其一公约明文规定，对于在双方当事人获准离婚时，均属于不能依法离婚的国家的国民而又不具有其他国籍，公约允许对离婚宣告拒绝承认。[14]其二通过两个相关保留条款，首先对于双方当事人获取离婚时，其惯常居所地均在不能依法离婚的国家，也允许对离婚宣告拒绝承认。[15]其次对于缔约国法并无关于离婚的规定，而获准离婚的夫妻一方在获准离婚时又是一个并无离婚规定的国家的国民，则可以不予承认该离婚宣告。[16]
三、公约的总体评价
正如英国代表，在十一届海牙国际私法会议对该公约的总结中所指出的，公约旨在对各种歧异法律观念进行协调，致力于尽可能实现离婚或别居宣告在国际社会被得以承认，[17]从公约的制定及加入情况来看，公约对上述目标的追求是较为成功的。
公约值得称道的首先在于其包容性，在公约最核心的关于间接管辖权的规定中，引入了较广泛的联结因素，兼顾了英美法系和大陆法系的不同作法，使用了住所和惯常居所、国籍作为确立管辖依据的标准。而在公约中，既考虑到大多数国家国内法允许离婚，又照顾到了少数国家其国内法并无离婚的法律规定，对其特殊作法和宗教礼仪予以了尊重。并且跨国婚姻关系本身存在两面性，一方面体现了个体间源于婚姻的身份、财产上的权利义务，另一方面体现了国家对其的法律和道德约束。公约也对跨国离婚承认中的该特性予以充分关注，并力求将两方面予以协调。
公约的另一个特点在于其灵活性，为使得涉外离婚、别居宣告尽可能得以承认，公约规定了较宽泛的管辖依据，但为了维护被请求离婚当事方的利益及防止当事人任意挑选法院，公约同时又对国籍、惯常居所、住所等连结因素运用附加一定限制，相互补充共同构筑了管辖依据的体系。同时鉴于各国关于离婚的法律规定差异较大，公约允许在一定情况下，缔约国可以拒绝承认相关离婚或别居宣告，并设置了一些保留条款，以吸引更多国家的加入。
公约在制定之初，便认识到进行跨国离婚的管辖权、法律适用和判决承认的全面国际立法虽属必要，但困难重重，并难以得到较多国家支持，于是最后决定仅对离婚和别居的承认予以国际立法，这种目标追求上的“简化”，无疑为其成功奠定了基础，也反映了海牙国际私法会议二战以来工作方式的新变化，缩小公约所涉及的问题，从全面性公约向单一性公约转变，[18]这无疑有利于该公约相比1902年的公约而言受到更多的欢迎。
当然公约还有不足的地方，例如关于承认的效力问题，公约没有作明确的规定，对此种离婚或别居的承认是仅仅承认获得离婚的双方有再婚的权利，获得别居的双方有权彼此分开生活，还是还涉及其他的事项。尽管公约第1条规定，公约不适用于作出离婚或别居判决中所宣告的，关于过错的认定或附属命令，尤其是有关金钱责任或儿童监护的命令。但对于非经济方面的扶养是否属于公约承认的范围。由于各国对“承认”的不同理解，使得公约的适用缺乏确定性。[19]
四、中国加入的可行性分析
（一）加入公约的必要性
随着我国在国际民商事关系中参与度日益加深，跨国婚姻数量日渐增长，必然带来涉外离婚案件中越来越多，而涉外离婚判决的承认即是其中一个重要的法律问题。
我国现今涉外离婚判决承认的法律依据，在国际法层面上，主要是我国与外国签订的双边司法协助协定中关于民事判决的承认与执行方面的规定。但问题在于：其一，该上述规定指向的是一般意义上的判决，非针对离婚判决的承认，并未考虑到涉外离婚判决与其他判决比较而言的特殊之处；其二，由于签订年代及参加签约的外交代表不同，加之不同的国家基于其国内法而在协议中体现出不同要求，都使得上述判决承认与执行的规定难免出现规定不统一的情形，从而影响有关执法部门及相关当事人的实际操作。
在国内法层面上，我国对外国离婚判决的承认的依据是《中华人民共和国民事诉讼法》中对涉外民事判决承认与执行的规定，及最高法院针对外国离婚判决承认所做的司法解释[20].《民诉法》的规定比较简略且对涉外离婚判决的承认不具有针对性，高法的司法解释虽可弥补上述缺陷，但由于其站在法院视角，而非从涉外离婚法律关系本身出发来做规定，显出规定中的不严密和对当事人合法权益特别对我国当事方保护不周。该司法解释自1991年以来的两次修订均反映出上述问题。[21]
《离婚与别居承认公约》已在许多国家生效，加入该多边条约无疑有其利处：从法律角度，可以促进我国相关立法与国际统一法律相衔接，完善我国的相关国内法律规定；从当事人来说，可以更好地获得跨国离婚的法律预期和诉求。
（二）加入公约的可行性
1.公约的核心规定是关于间接管辖权的规定，如前所述，公约基本上是以惯常居所地、住所为主，辅之以国籍来确定管辖权依据，并对三者作以协调。而反观我国国内法关于涉外离婚管辖权的规定，是以被告、原告的住所、居所地来确定管辖的。我国的规定与公约规定并无实质冲突。
2.公约把别居列入调整范围，会不会对并无别居规定的我国造成影响？这一担心已被公约制定者所考虑并在公约中设置了相应的保留条款，我国可以在加入时声明保留该条款，从而解决这一问题[22]. 3.公约中设置有联邦条款和涉及区际冲突时的适用条款[23].有助于我国加入该公约时解决区际法律冲突的问题。加之由于历史的原因，英国作为该公约的生效国已将公约扩展适用于香港，在香港回归后我国政府已通过外交照会使该公约继续在香港适用[24].加入该公约无疑有利于解决我国此种加入国际公约中的不协调情况的。
