在水权改革中，对水资源所有权的关注和探讨远没有利用权充分。所有权“是民法权利体系的逻辑起点。可以说，缺少所有权概念，大陆法系物权法制度便无法建立起来。”[1]可以说，关于水资源有偿使用和市场化配置的任何努力都不可能绕过水资源国家所有权而获得真正的、长久的解决方案。
　　一、水资源国家所有权的民法解读
　　根据《物权法》第45条和第46条的规定，我国民法上确立了水资源的国家所有权，即全民所有权，由国务院代表国家行使所有权。《物权法》第123条还将取水权纳入用益物权的体系。《物权法》的这一规定，是我国在计划经济向市场经济的转型中，在民法法典化的过程之中，民法学界主流观念的反映。就是“可以通过民法体系自身的调适，通过各种扩张解释”，[2]将包括水资源在内的自然资源国家所有权纳入民法体系之内，使之改造成纯粹的物权法意义上的私权。
　　水资源国家所有权物权化改造，除了对所有权的客体作出扩张解释外，还建立在以下理论基础之上：
　　（一）“全民论”的谬误
　　水资源国家所有权主体是国家，即全民，其主体的模糊性不符合物权法的要求。正如捷克民法学家凯纳普所言，“人民所有权是一个经济意义上的所有权概念，是在社会意义上所使用的概念，全体人民在法律上并不是一个所有者。”[3]因为，在民法理论上，作为一个集合体，人民并不具有法律上的独立人格，不是民事主体。在民法的理论框架下，显然无从解释国家所有权“全民论”，于是全民被视为一个过时的政治概念在法律上的残留，遭到了猛烈的批判。民法学者普遍认为，国家所有权“全民论”是存在谬误的，“人民并不是一个法律范畴，不是法律上的主体，即使全体人民作为所有权主体，也无法落实所有权的权能行使。”[4] 因此，水资源国家所有权的主体，作为一个法律范畴，只能是国家，而不是全民。
　　（二）国家双重法律人格的剥离
　　国家是一个特殊的民事主体，它具有双重法律人格：作为政治实体，国家具有公法人格，以行政主体的身份来行使国家权力；国家同时又具有私法人格，以法人这一民事主体身份参与民事流转。在传统的计划经济体制下，国家的公法人格完全吸收了其私法人格，造成国家对水资源行政权与所有权不分，水资源国家所有权完全行政化。此时，国家的私法人格是缺失的，水资源国家所有权不是民法所有权，而表现为行政权。
　　市场经济条件下水资源国家所有权的物权化，首要目标就是区分国家的公法人格与私法人格，将国家的行政主体与民事主体身份进行剥离，“把国家所有权主体的性格从公法中解脱出来”。[5] 厘清了国家的民事主体身份后，国家就以民事主体而非公权力执掌者的角色，来享有水资源所有权。但是，国家作为一个抽象的法律主体，要参与民事关系，行使所有权，必须设立一定的意思机关和执行机关。“国家所有权的最大特点在于国家是一个抽象或集体的主体，虽有政治权利和财产权利，却不能像公民那样亲自为之，必须通过一定的机关或法人的活动才能实现国家所有权。”于是，通过确定国家所有权的行使主体，国务院成为国家行使水资源所有权的代理人，完成了物权法主体的改造。既然国家在行使水资源所有权时，是以私法人格出现的，那么，国家所有权与其他所有权的主体并无根本区别，对其进行平等保护也就理所当然。
　　（三）国家所有权的分类行使
　　鉴于国有财产的复杂性，学者们还进一步提出，有必要根据客体的性质和功能对国有财产进行分类，国有财产的属性与功能相异，国家所有权的权利行使模式及保护规则也因此有别。“二分说”将国有财产划分为经营性和非经营性两类，后者包括国家所有的自然资源；“三分说”则主张公用性国有财产、经营性国有财产和资源性国有财产的分类；“四分说”认为存在资源性财产、经营性财产、行政性财产以及公益性财产的区别。无论是“二分说”、“三分说”还是“四分说”，都考虑到了包括水资源在内的国有自然资源的特殊性，承认其行使应符合社会公益，以及可持续发展的要求。但是，上述分类完全是在民法的框架内进行，其共同的理论基础是承认国家所有权为私法上的概念，具有私法特性。依此逻辑，水资源国家所有权即“国家作为民事主体（以私法人格），在法律规定的限度内，所享有的对水资源的全面支配权”。[6]
　　二、水资源国家所有权民事权利论的困惑
　　通过上述改造，包括水资源在内的自然资源国家所有权在法律上获得了物权法意义上私权的形式。但是，“民法上的所有权，系以物为客体，指私的所有权而言。”[7] 所有权是一个具有强烈个人主义和自由主义色彩的概念，无论是在功能设计，还是在制度规范上，均以私有制为基础。传统的所有权观念在解释公有制基础上的水资源国家所有权时存在着天然的障碍，因为“近、现代民法关于所有权的本质的认识并不是没有假设的，这个假设的前提就是所有权的私人性质，或者说个体性质，以及经济制度上的市场经济体制”。[8] 鉴于水资源的特殊性，国家作为所有权人的作用格外复杂，直接套用传统民法个人所有权的概念，拘泥于民法的框架内来解读水资源国家所有权并不现实。
　　（一）水资源的公共性与国家私有的矛盾。
　　虽然自然资源都兼具公共物品和私有物品的双重属性，服务于经济、社会、生态等多种用途，但水资源的社会生态价值无疑是特别突出的，较之其他自然资源有着更为强烈的公共物品属性。水还是所有自然资源中最复杂的一种：第一，水具有流动性和循环性。水是唯一能够通过水文循环而再生的一种资源，水系以流域为单元，地表水、地下水、土壤水、大气水在水系中不断运动转化，因而水资源产权的精确界定几乎是不可能的。第二，利害两重性。水是人类生存和发展的必需品，过多则会形成洪涝灾害。第三，时空分布不平衡性。自然界的水循环在空间上分布不均，在时间上的变化也很不稳定。
　　农业社会及工业社会早期，水资源相对充裕，水制度变迁缺乏产生单独所有权的激励机制。无论在法学观念上，还是在法律制度上，均没有独立的水资源概念，水资源一般都作为土地的附属物而存在，主要受私法上的土地所有权制度、相邻关系制度的调整。油气矿产资源、水资源和土地是一个物，成为土地所有权的客体。[9] 法国民法典赋予土地所有权以无限的空间范围，土地所有权包括该地上及地下的所有权。德国民法典第905条规定：“土地所有人的权利扩展至地表上的空间和地表之下的地壳。”英美普通法也认为土地所有权人的权利上及天空，下达地心。原则上，土地可以是无限的，附属于土壤的任何东西都是土地的构成部分，不但生长着的树、庄稼是土地的构成部分，而且地上的湖泊与河流亦然。[10]这一时期，水的公共物品属性主要表现在为航行、捕鱼等公共使用的所谓“公水”之上，这是它们不能成立私人所有权的根本原因。如罗马法上的河川分为公有物之河川与非公有物之河川两种，前者指供全体罗马人共同使用的大川巨流，后者指属于沿岸土地所有人的细流。西班牙自7世纪以来最早的成文法之一Fuero Juzgo更强调水的公有性和用益权，而非水的私人性质：“任何人不得为其个人私利而违背公共利益，阻断重要的河流，也即那些有鲑鱼和其他海洋鱼类进入，或有渔网撒布，或有商业目的的船只出没的河流”。[11]在英美法系国家，普遍在可通航的河流、湖泊上设立公共信托，以此对抗水资源的私人所有权，保证其公共利用。
　　水资源国家所有权的产生，是20世纪中期以来水资源稀缺性持续上升，水资源公共物品属性日益彰显的结果。这一时期，世界各国的水资源被广泛开发利用，用水量迅速增加，许多国家和地区相继出现水危机，日益恶化的生态环境也唤醒了人类对水生态价值的关注。水资源开始从土地中独立出来，成为单独的所有权客体。如果说在此之前，将水资源归于国有，是以前苏联为代表的社会主义阵营的专利，政治制度、意识形态的考量是主要因素；那么，在此之后，世界范围内通过立法限制水资源的私有，宣布水资源的国家化，就是一种极为普遍的现象，其中还包括许多至今仍实行土地私有制的国家，这与政治制度、意识形态，乃至法律传统并没有必然的联系。在西方公、私法分立的传统之下，民法上的国家私有是一种排他的，可转让的权利，与个人私有并无本质区别。既然个人不可以私有，国家又何以能对水资源私有呢？何况我国是公有制国家，根本就不存在传统民法私有意义上的水资源。水资源所有权诞生之后，普遍归于国家而非私人，显然不是因为国家具备私法人格，而恰恰是由于国家的公法身份！水资源越是稀缺，其公共物品属性就越强，对国家公共干预的需求就越迫切。稀缺性上升后，在公共利用方面，除通航、商业等传统用途外，人们对水资源的生态环境需求日益凸显，在追求水的供需平衡过程中，必须优先考虑维系生态系统的可持续性，保持水资源的质与量；在私人利用方面，不仅许多地区的基本生活用水存在供给困难，而且水在工业、农业等各种经济用途之间也存在广泛的矛盾和冲突。水资源的分配不单单是经济资源的分配，更是涉及人的基本用水权益，是关乎人权保障、社会公平、国家稳定、生态安全，影响人类生存和发展的社会基本制度。因此，水资源的分配成为当代社会最重要的公共决策之一，需要国家以公法身份来保证水资源的可持续利用和公平分配。
　　（二）国家双重身份剥离的不可行
　　在持水资源民法所有权理论的学者看来，国家所有权和国家行政权，分别是国家私法人格和国家公法人格的体现，两者之间互不录属，也不存在任何派生关系。实际上，在水资源国家所有权的行使中，这种泾渭分明的区别根本不存在。
　　水资源的初始分配是水资源所有者作为出让方直接向作为水资源利用者的受让方第一次转让水资源使用权的分配行为。通过初始分配，国家实现了水资源的分散利用。在水资源稀缺扩展到跨省区全流域的情形下，水资源利用权的分配，体现为一个从国家、地方、社团、用户等各个层次上的层级系统，即科层结构。[12]水资源的初始分配，既有水资源在流域间、流域内各地区、地区内各社团到社团内各最终用户之间在纵向上的分配，也有水资源在生态用水、生活用水和各行业用水之间的横向分配。
　　水资源的初始分配机制可以归纳为基于行政和基于市场的两类方式。然而，在两种初始分配方式中，行政权在水资源国家所有权的行使中不仅挥之不去，而且发挥着主导功能。根据《水法》第12条、第44条的规定，我国的水资源管理与调配均由国务院及其相关部门负责，而县级以上地方政府水行政等主管部门负责本境内的水资源调配和管理。水资源的初始分配首先应遵循的是行政分配的原则，即由国家作为水资源的公权代表，行使水资源公平分配的权力，这也是国外流域水资源初始分配的习惯做法。国家还可以通过市场机制进行水资源的初始配置，如拍卖、租赁、股份合作、投资分摊等，但彼时国家也绝不仅是一个剥离了公权属性的民事主体。相反，市场化的水资源初始分配处处离不开行政权的配合。第一，水资源利用的目的是社会公益，还是商业利益，由行政审批决定。第二，关于是否需要通过市场配置水资源、哪些水资源应由市场配置，以及选择拍卖、招标等何种市场方式来配置水资源的决定，都是国家通过过行政程序作出的，是国家行使行政权力的表现。第三，在水资源初始分配市场中，交易双方的地位是不完全平等的。国家作为水资源的绝对所有者，具有垄断性，处于水资源权利出让的主导地位，受让方则处于从属地位。第四，水资源一级市场的利用权交易，通常是由水行政部门或流域管理机构代表国家签发各种许可证的形式来进行，[13]如取水许可证等。
　　水资源初始分配中，行政权之所以能发挥主导功能，既有公平的原因，又有效率的考虑。水资源的公共物品属性决定水资源的初始分配不仅是一个效率问题，更是一个公平问题，不仅是一个经济问题，更是一个社会问题、生态环境问题，其配置方案不仅考虑技术上可行、经济上合理，更重要的是考虑政治上可行，考虑水资源配置方案实施后对社会政治、经济、文化、环境等因素的影响。以效用最大化为目标的市场，对水资源分配中的代内、代际公平性问题，很难发挥基础性的作用。并且，由于水资源的分配涉及到大规模的集体行动，伴随着大量的冲突，在特定环境的约束下，市场方式的交易成本太高，行政配置反而更有效率。[14]
　　三、水资源国家所有权公法属性的回归
　　水资源国家所有权民事权利论的根本误区，在于将《宪法》有关自然资源国家所有权的规定，直接等同于民法所有权。“民法为私法，所有权是私法上的概念，性质上为私权。国家所有权也是私法上的概念，具有私法的特征”的认识[15]，以及“一切涉及所有权的社会关系必须纳入物权法的体系框架内调整”[16]的论断，存在相当大的局限性。实际上，现代国家对包括水资源在内的自然资源国家所有权的规定并不局限于民法领域，而是大量出现在宪法、自然资源单行法中，需立体、理性地看待之。
　　（一）民法中水资源国家所有权的理性解读
　　通过规定公用物或者国家所有权的方式，许多属于大陆法系的国家和地区在民法典中直接或间接规定了水资源国家所有权。这其中，既包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利、西班牙、阿尔及利亚、荷兰、危地马拉、委内瑞拉、哥伦比亚、巴拿马、哥斯达黎加、乌拉圭、多米尼加、美国的魁北克州、澳门等实行资本主义的国家和地区，也有蒙古、俄罗斯、阿尔巴尼亚等曾经实行社会主义制度的国家。[17]不同国家和地区的民法典对水资源国家所有权的规范程度存在较大差别，有的只是个别条款，有的则有着较为系统的规定，如《智利民法典》等，这些民法典都没有明确规定水资源国家所有权的具体内容，其条款限于：（1）确定水资源国家所有权的主体是国家、政府或人民；（2）宣告国家所有的水资源的范围；（3）明晰国家所有的水资源的类型，即是否为专供公众使用；（4）规定水资源国家所有权的法律适用，即是否适用民法。这些规定展示的是水资源国家所有权不同于民法典中私所有权的异质性，以便划清民法的势力范围，将属于公用物的国有水资源交由其他法律调整。民法典的规范，不但不能推导出水资源国家所有权是民事权利的结论，而且恰恰证明民法典对水资源国家所有权的无能为力。
（二）水资源国家所有权的立法趋势
　　现代国家通常在水资源单行法中宣告水资源归属国家或人民所有。综观各国水资源单行法的内容，绝无将水资源视为国家“私有”，以剔除国家的公法因素，按民法方法行使的规定，而是反复强调国家在水资源保护和分配中的特殊作用，授予其对国有水资源的管理权。1976年国际水法协会（IAWL）在委内瑞拉召开“关于水法和水行政第二次国际会议”，提倡“一切水都要公有，为全社会所有，为公共使用，或直接归国家管理，并在水法中加以明确”。它清楚地表明，国际社会认为水资源归于国有的意义在于国家的公法人格，而非国家的私法身份。
　　更值得注意的是，20世纪以后，特别是20世纪中期以来，许多国家都在宪法中设立专门的自然资源国家所有权条款，成为水资源国家所有权立法的新趋势。在宪法中，水资源国家所有权一般被视为社会的基本要素，基本经济制度或公民的基本权利，其主要模式有：（1）宣布其领土内的所有水资源都由国家专有，排斥私人所有。这种最为普遍的做法。（2）在宪法中宣告包括水资源在内的自然资源是国家的财产，但在国有的水资源上还可以成立私人所有权。1917年的墨西哥宪法最为典型，第27条规定，国家领土边界以内的土地和水源为国家所固有，国家过去和现在均有权将其所有权转让给个人，成为私人财产。（3）概括性地宣告包括水资源在内的全部自然资源是国家的公共财产，但并不明确是否为国家专有。如1971年的阿拉伯联合酋长国临时宪法、1996年的尼加拉瓜宪法。
　　从客体属性分析，宪法中自然资源国家所有权的客体迥异于民法中的“物”。 首先，宪法上的自然资源是抽象的，不具备特定性。它们要么是各种自然资源的总称，要么是对“水资源”、“矿产资源”、“能源资源”等某一类自然资源的泛称。它们是生态系统循环运动中，不断与周围的物质世界发生交流的自然资源，不存在具体的空间范围，也不是单个的、特定的有形客体。其次，宪法上的自然资源类型多样，范围广泛。除了传统的土地、矿产、山林、江湖等自然资源外，越来越多的宪法还将空气、领海、领空、大陆架、近陆海域、专属经济区或其中的重要资源、海岸、领海的底土、所有地下的有机物和无机物、可以利用的元素和物理力量等，乃至一切自然资源都规定为国家所有。这些自然资源的类型，远远超越传统民法中的“物”，而专属经济区、大陆架等，甚至还在国家领土、领海和领空之外。再次，宪法上的自然资源是非传统财产。“宪法上的财产不仅包括民法上的物，而且也包括一国主权管辖下与权利主体相联系、尚未被人们所认识、暂时不能被利用来满足人类需要的一切自然资源和社会财富。”[1] 暂不具备稀缺性，没有经济价值的空气资源、尚未为人力所控制，无法开发利用的冰山、荒漠、海底资源等都是宪法上的国家财富，可以成为自然资源所有权的客体。
　　虽然各国宪法对于自然资源国家所有权的表述千差万别，其模式也不一而足，但其共同的特征是与民法所有权存在较大差别。因此，我国宪法中的所有权与物权法中的所有权概念绝不能划等号，宪法中的自然资源国家所有权也绝不能直接等同于民法中国家的民事权利。
　　（三）水资源国家所有权公法属性的回归：全民所有与国家责任
　　在现代社会，“所有权不是为民法所垄断的概念”[18]。“在自然资源领域，国家所有权恰恰同时蕴涵着权利与权力的双重因素，在大多数情况下无法进行二元肢解。”[19]目前《物权法》对水资源国家所有权极不恰当的私权定位，很容易使正在进行的水资源的有偿使用和市场化改革偏离社会公平和可持续发展的既定方向，从而面临巨大的风险。国有土地使用权市场化改革中的教训还历历在目：一方面是土地拍卖价格不断创下新高，地方政府高度依赖卖地财政，开发商几乎全行业暴富，房地产市场投机盛行；另一方面是广大老百姓望楼兴叹，“居有屋”成为社会多数成员的沉重负担，甚至是可望而不可及的美梦。对于公共性更强的水资源，要想对其进行公平分配和有效保护，《物权法》不应将水资源国家所有权纳入私权体系，而应形成以宪法为龙头，以自然资源单行法为主的规范体系，实现水资源国家所有权公法属性的回归。
　　1、水资源国家所有权归属于全民的合理性。在自然资源领域，国家与全民在一定程度上是密不可分的。在各国宪法或水资源单行法中，宣告水资源属于人民或全体国民所有，已成为一个基本的范式。全民不但没有随着社会主义阵营的解体而在法律上销声匿迹，反而为资本主义国家普遍采用。1998年的《南非共和国水法》在序言中鲜明指出：“人们认识到水是一种稀有的，且时空分布不均衡的国有资源”、“人们还认识到水是一种属于全体人民的自然资源”。国有的自然资源是生息在这片土地上的国民的共同财产，是负载着全体人民公共利益的资源，而不是国家可以自由处置，排斥国民公共使用的“私有物”。正如马克思指出的那样，“从一个较高级的社会经济形态的角度来看，……甚至整个社会，一个民族，以至一切同时存在的社会加在一起，都不是土地的所有者。他们只是土地的占有者，土地的利用者，并且他们必须象好家长那样，把土地改良后传给后代。”[20]其实，只要我们走出“国家所有权即私权”的误区，水资源国家所有权归属“全民”在法律上并无荒谬之处。全民所有的观念，可以防止水资源国家所有权偏离其公共性，异化为政府或政府职能部门的私有财产，或侵犯人民水资源公共福利的挡箭牌。
　　2、水资源国家所有权是国家的义务和责任。在我国自然资源国家所有权物权化的过程中，“实化”的是国家的权利和利用者的义务，国家作为所有者的义务和责任则被不恰当地“虚化”。因此，出现梁慧星教授指出的国家享有水资源民事主体的权利，却不承担洪水造成的侵权损害赔偿责任等民事主体应尽的义务的悖论不足为奇。在自然资源领域，私人所有权与国家所有权功能设计的立足点存在根本差别。私人所有权以追求私人利益为目的，体现着所有人的自由意志，“法无禁止即许可”。国家所有权则天然以公共利益为目的，体现的是国家对于国民和国际社会的责任，即为全体国民提供福利、维护自然界的和谐与平衡。自然资源由国家所有，而不由私人所有的意义在于，自然资源不仅能为个人带来经济利益，而且具有重大的非财产价值。这些非财产价值承载着社会的公共利益，是社会共同生活所不可或缺的，必须用法律加以严格保护。所以，自然资源国家所有权，是国家功能的一部分，是国家的义务，国家的责任。例如，20世纪90年代以来，许多宪法还将自然资源国家所有权作为公民基本权利中经济权利的一种，加以保障。就水资源国家所有权而言，其产生发展的历史表明，强调在水资源保护和水资源公平配置方面国家责任，是将水资源归于国有的初衷。在我国，水资源具有空间分布极为不均，降水量和径流量年际间的悬殊差别和年内高度集中的特点，水资源短缺和洪涝灾害均十分严重，水资源保护和公平配置面临着异常严峻的任务，国家作为全部水资源的唯一主体，更应勇于承担国家责任。
　　【注释】
　　[1] 周林彬《物权法新论—种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年3月第1版，第333页。
　　[2] 崔建远《公共物品与权利配置》，《法学杂志》2006年第1期，第42页。
　　[3] 转引自王利明《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第454页。
　　[4] 周林彬、李胜兰《试论我国所有权主体制度改革与创新》，《云南大学学报法学版》2001年第3期，第86页。
　　[5] 黄军《国家所有权行使的现状与展望》，《理论月刊》2007年第9期，第51页。
　　[6] 参照黄军《国家所有权行使论》，武汉大学博士学位论文，第页。
　　[7] 王泽鉴《民法物权（一）通则.所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第373页。
　　[8] 张里安《所有权制度的功能与所有权的立法》，孟勤国、黄莹主编《中国物权法的理论探索》，［M］武汉：武汉大学出版社2004年版，第172页。
　　[9] 崔建远著《土地上的权利群研究》［M］北京：法律出版社2004年版，第36页。
　　[10] [英]F.H.劳森、B.拉登著，施天涛、梅慎实、孔祥俊译《财产法（第二版）》［M］.北京：中国大百科全书出版社1998年版，第20－21页。
　　[11] 托马斯.思德纳著，张蔚文、黄祖辉译《环境与自然资源管理的政策工具》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第93页。
　　[12] 参见王亚华《水权解释》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第122－123页。
　　[13] 参见曹明德《论我国水资源有偿使用制度―――我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析》，载《中国法学》，2004年第1期。
　　[14] 参见王亚华《水权解释》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第161－164页。
　　[15] 黄军《国家所有权行使论》，武汉大学博士论文第7页。
　　[16] 钱明星《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第134页。
　　[17] 参见尹田，《论国家财产的物权法地位——“国家财产神圣不可侵犯”不写入物权法的法理依据》，《法学杂志》2006年第2期，第页；高富平高富平著《拉美国家所有权制度的形成与演变―――当代大陆法系所有权变迁之透视》，中国政法大学博士论文1998年，第142－144页；《阿尔及利亚民法典》第682条、第688－689条、第692条；《荷兰民法典》第24－27条；《澳门民法典》第1228条；《蒙古民法典》第101条、第143条；《俄罗斯民法典》第124条，第214条；阿尔巴尼亚民法典》第152条、第180条；《魁北克民法典》第300条、第913条、第916－920条，第951条，第980－982条，第1011条。
　　[18] 赵红梅《中国物权法自然资源所有权缺失论―――兼论物权法与自然资源专门立法之关系》，《法大民商经济法评论（第二卷）》，王卫国主编，中国政法大学出版社2006年版，第48页。
　　[19] 赵红梅《中国物权法自然资源所有权缺失论―――兼论物权法与自然资源专门立法之关系》，《法大民商经济法评论（第二卷）》，王卫国主编，中国政法大学出版社2006年版，第46页。
　　[20] 《马克思恩格斯全集》第25卷，第875页。