一、研究脱离人体的器官或组织的必要性
 
(一) 研究脱离人体的器官或组织的现实意义和价值
 
随着世界范围内新技术革命的不断进步,生命科学得到深入发展。人体器官移植技术是20 世纪现代生物医学发展的一个代表性领域,器官移植给无数患者和患者家属带来了希望和福音。1954 年,美国Murry 医生为一同卵双生姐妹进行肾移植获得成功。1967 年,在南非开普敦的舒尔格鲁特医院里,克里斯蒂安·巴纳德大夫成功地进行了心脏移植手术。进入20 世纪,器官移植也进入了一个蓬勃发展的新时期。随着器官移植技术的发达,人体器官成为稀缺资源,对器官接受者而言,它显得相当珍贵。另外,由于器官的不可再生性和对人的健康的极端重要性,绝大多数人不愿轻易捐献器官;即使是死后,受传统的“全尸”观念的影响,死者家属一般不愿意捐献死者的器官。因此,人体器官的供应远远小于需求。这就给一些不法之徒以可乘之机,他们非法交易人体器官,甚至残害生命摘取器官。
 
在我国,器官移植尚属较新的事物,人们对人体器官的重要性的认识往往是片面的。有的医生甚至认为,偷摘死者器官是为了治病救人,是出于一片好心,也没有收病人的钱,因此没有什么不对。例如,1999 年,北京某医院的眼科医生为救治病人,未经死者家属同意擅自摘取死者的眼球,给两位患者带来光明,从而引起纠纷。[1]由于人体器官来源不足,加之对人体器官的性质缺乏正确认识,尤其是从民法角度缺乏对人体器官的深入研究,因此无法对其进行必要的规制,从而造成法律规范漏洞。
 
脱离人体的组织也具有同样的问题。脱离人体的血液、精液、脊髓液、皮肤、卵子等组织,都存在正当取得和正当使用的问题,同样需要进行民法的规制,而规制的基础需要民法基本理论的支持。脱离人体的器官或组织究竟是什么? 能否适用民法的所有权的一般规则加以处置? 只有搞清楚了这些问题,才能正确有序地规范器官移植,构建和谐、文明社会。
 
(二) 民法对脱离人体的器官或组织进行规制的现状
 
为了保障和促进人体器官移植和组织利用的有序进行,世界各国普遍重视人体器官移植的立法。
 
日本于1958 年制定了《角膜移植法》,1979 年又将其修改为《角膜肾脏移植法》;丹麦于1967 年制定了《人体组织摘取法》;美国于1968 年制定了《统一尸体提供法》;挪威于1973 年制定了《器官移植法》;法国于1976 年制定了《器官摘取法》;新加坡于1987 年通过了《人体器官移植法案》。这些器官移植法的内容涉及尸体器官捐献、供体的死亡标准立法,以及活体器官移植等,它们对供体和受体的合法权益均给予了充分保护。
 
我国器官移植技术的开展较国外晚十年左右,但近年来进展较快,目前已开展了十多种器官移植,其中部分移植已达到国际水平;人体组织的利用则历史较久。然而,在立法领域,我国却远远落后于其他国家,相关法律至今尚未制定,此问题甚至尚未引起有关部门的足够重视。器官移植因无法可依而不能在我国很好地开展,这进而阻碍了临床救治工作的开展和医学科学技术的发展。
 
国(境) 外众多国家或地区的器官移植立法为我们制定法律提供了可以借鉴的经验。上海市于2001 年率先实施了《上海市遗体捐献条例》、深圳市也在2003 年通过了《深圳经济特区人体器官移植条例》,后者已于2003 年10 月1 日施行,它规定了人体器官移转的原则,人体器官只能以捐献的方式且实行自愿、无偿原则,禁止以任何方式买卖人体器官。这些都为我国规范人体器官移植立法奠定了基础,积累了经验。
 
人体器官移植的发展还有赖于死亡的医学判断标准的确定,传统的死亡标准是心肺功能的衰竭,即心跳、呼吸停止。而新的死亡标准是“脑死亡”,即人的不可逆性昏迷,心脏还在跳动,肺脏还在呼吸,但脑已经死亡。脑死亡的人是器官移植的最理想供体,因其各种器官仍然存活一定时间,是器官移植的最佳时机。但是,我国目前没有脑死亡的法律,人们心理上还是接受传统的死亡标准,当患者的心脏还在跳动,呼吸还未停止,医生就要摘取亲人的心脏等器官,其亲属往往难以接受并表示反对。承认和接受脑死亡,将脑死亡者的“活的”器官移植到有生命的人身上是有价值的,也不违背伦理道德。因此,完善器官移植的相关立法,加快脑死亡立法,是最基本的需要。
 
(三) 研究脱离人体的器官或组织的必要性
 
人体器官的移植和人体组织的利用关系着无数人的生命及健康,涉及社会伦理及道德问题,国家立法尤其是民事立法有必要进行规制。从民法的角度看,最重要的问题是要解决对脱离人体的器官和组织的法律属性的认识;在这个基础上,才能够进一步研究如何对其进行民法的规制,确立民法对人体器官移植和人体组织利用的基本规则。只有这样,人体器官移植和人体组织利用才能够有序进行,并造福于人类。但是,我国学术界,无论是法学界、医学界还是社会学界,目前对脱离人体器官或组织的法律属性都未作最基本的研究,更不用说深入的认识了。理论上的空白,导致器官移植立法缺乏根基,这严重影响了我国器官移植立法的进程。因此,对脱离人体的器官或组织的法律属性及其规制的研究迫在眉睫,它直接影响着我国器官移植事业的健康发展、影响着社会的和谐与稳定。
 
二、脱离人体的器官或组织的法律属性的研究基础
 
(一) 生理学基础
 
人体器官和组织是组成人体的基本元素,不同的人体器官和人体组织在人体中发挥着不同的功能,共同完成人体的新陈代谢,实现生命的维系和健康的维持。
 
《辞海》对器官的解释是,多细胞生物体内由多种不同组织构成的结构单位,具有一定形态特征,能行使一定生理功能。[2] 而医学对组织的理解为,分化相同的细胞及其产生物(细胞间质) 共同组成的集合体(群体) 称为组织。[3]多细胞生物体内,由许多相似的细胞核细胞间质组合而成的基本结构,有一定的形态、结构和生理功能。不同的组织有机地结合形成特殊器官。[4]按照人体解剖学的定义,器官是几种不同的组织结合成具有一定形态和功能的结构,如心脏、肾、肺等。而组织则是由许多形态和功能相似的细胞间质,按一定方式组成具有一定功能的结构。[5]人体器官是一群特殊的细胞和组织,其结合在一起完成人体的特定功能,例如,心脏是器官,它由组织和细胞组成,它们结合在一起通过人体完成泵血功能。完成特定功能的人体的任何一部分就是一个器官,因此,眼睛是器官,因为它的功能是看;肾是器官,因为它的功能是去除血液中的废物。[6]人体是由各种不同的器官和组织构成的,器官和组织是人身体的物质组成部分。
 
研究脱离人体的器官或组织的法律属性,其生理学基础不在于器官或组织的一般生理属性,而是它们的可利用性,这就是,在现代医学技术条件下,可以将人体器官或组织为他人进行移植和利用,也可以将其暂时脱离人体进行储存,以备将来之用。这样,人体器官或组织就可以脱离人体,以独立的形态而存在。在医学上,这种情况下的人体器官或组织仍然被称为人体器官或人体组织,但它们毕竟已经脱离了人体,成了独立的形态,不依附于人的存在而存在,同时,还具有生理活性和生命力。这才是研究本问题的生理学基础。人体器官或组织虽然脱离了人体,但是已经丧失生命力,也就丧失了它们作为人体器官或组织的价值和意义。
 
(二) 伦理学基础
 
从伦理学的层面研究这个问题,表现为两个方面。一方面,传统的伦理道德观念在一定程度上影响着器官捐献,在儒家思想的影响下更是如此。如《孝经》所言:“身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也。”如果是决定捐献父母的遗体或器官,则为“大不孝”,起码是对死者的不敬。在我国的一些农村地区忌讳谈论身后之事,视其为非常不吉利的事情。另外,还有“人死后在七七四十九天内灵魂不死”的迷信说法,在死后的“四十九天内”,亲属要祭奠、供奉死者亡灵。因此,对亲人刚刚死去就捐献遗体或器官,死者家属难以接受。死后要留有全尸的中国传统思想观念也深深影响着器官或组织的捐献。另外,中国家族思想的影响也根深蒂固,亲属间的亲情比较浓厚,人们虽然在心里上能够认识到用已经死去的亲人的遗体或某个器官去救活另一个人的生命是一种高尚行为,但在亲人刚刚死去,尸骨未寒之时,就将其尸体“千刀万剐”,在情感上难以接受,认为这是对亲人尊严的亵渎和损害,是大逆不道的。由于这些因素的影响,我国人体器官或组织的捐献者与世界其他国家相比少得可怜。例如,在美国,一年可做37000 例角膜移植手术;而有近13 亿人口的中国一年只能做上千例,中国甚至还要接受斯里兰卡眼库捐赠的角膜。[7]另一方面,也要看到很多人的反伦理的观念和行为,他们对于经营人体器官或组织可以获得巨大的利益抱有极大的兴趣,因此觊觎经营商机,不惜铤而走险。当然,也有基于高尚的医疗热情而不顾权利人的权利的情形出现。
 
社会伦理上的这些观念冲突,进一步加剧了人体器官或组织移植和利用的矛盾。在此情况下,非常需要建立起一种既合乎社会伦理和道德要求,又能够保障器官或组织移植和利用正常进行的法律秩序。
 
(三) 社会学基础
 
由于自愿捐献的人体器官很少,而等待接受器官移植的人又比较多,患者为了生存,不惜倾家荡产以得到需要移植的器官。这种情况刺激了人体器官买卖市场的滋生。同样,对于社会已经接受的人体组织的利用,由于社会需求和社会伦理观念的巨大差异,也存在严重的问题。血库库存血液经常告急,就是明显的例证。
 
更应注意的是,允许人体器官自由买卖会导致严重的社会问题。历史上曾出现过德国法西斯利用医学科学技术作为杀人手段以及“买卖器官”的不道德现象,现在有些西方国家的“器官市场”、“眼银行”、“肾银行”上出现了买卖儿童摘取器官的不人道现象。某些发达国家的商人为了赚钱甚至拿患者的钱到第三世界国家收买器官,而有些贫困者因生活所迫无奈之下出卖自己的器官。穷人因而成为富人的器官供体,诸多社会不公现象由此产生。另外,当人体器官或组织的买卖双方都唯利是图时,器官的质量就会被忽视,这进而会影响器官移植的质量及供体和受体的生命安全,影响着器官移植的健康发展。
 
所有这些说明了一个问题,就是要研究脱离人体的器官及组织的法律属性,确定具体的法律规则,完善人体器官和组织的法律规制体系,确保正常的医疗秩序。
 
三、脱离人体的器官或组织的法律属性与法律地位
 
(一) 脱离人体的器官或组织的物的法律属性
 
民法认为,人体具有特殊的属性,是人格的载体,不能将其视为物;因而,活体的人体器官与组织在没有与人体分离之前,是与人的人格相联系的,是民事主体的物质性人格的构成要素。
 
问题是,当人体器官或组织脱离了人体,用于移植的人体器官和用于利用的人体组织究竟属于人的范畴,还是属于物的范畴。这涉及到民法对脱离人体器官或组织的认识立场问题。从学说上观察,有以下不同观点。
 
1、物的范畴说
 
我国台湾学者史尚宽教授认为,活人之身体,不得为法律之物,法律以人为权利主体,若以其构成部分即身体之全部或一部为权利之标的,有反于承认人格之根本观念。人身之一部分,自然地由身体分离之时,其部分已非人身,成为外界之物,当然为法律上之物,而得为权利的标的。然其部分最初所有权,属于分离以前所属之人,可依照权利人的意思进行处分。让与尚未分离之身体一部分之契约,如约于分离时交付之,则契约为有效。若约为得请求强制其部分之分离,则反于善良之风俗,应为无效。故为输血之血液买卖契约,以任意给付时始生效力。[8]
 
日本通说认为,与生存中的人身不同,已经分离出来的人身组成部分构成物权法上的“物”,其所有权归属于第一次分离前所属的人,故对该身体部分的让渡以及其他处分是可能的。[9]
 
德国学者梅迪库斯教授认为,随着输血和器官移植行为越来越重要,现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体,而且首先是提供这些东西的活人的所有物。对于这些东西的所有权移转,只能适用有关动产所有权移转的规则(第929 条及以下条款) 。当然,一旦这些东西被转植到他人的身体中去,他们就重新丧失了物的性质。[10]根据梅迪库斯教授的观点,可用于移植的人体器官是物,是其活人的所有物,同动产一样,具有物的可流通性,即器官可以进行买卖。
 
我国有学者认为,随着科学技术的发展,活人的身体不属于物的概念受到挑战。如器官移植、器官捐赠等,均以活人的器官作为合同的标的物。但对于这一类合同,债权人无权请求强制执行。[11]王利明教授主持的中国民法典草案建议稿第128 条第2 款规定:自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等,以不违背公共秩序与善良风俗为限,可以作为物。[12]梁慧星教授认为,人的身体非物,不得为权利之客体。身体之一部,一旦与人身分离,应视为物。[13]梁慧星教授主持的中国民法典草案建议稿第94 条第3 款规定:自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等,以不违背公共秩序与善良风俗为限,可以成为民事权利的客体。[14]这进一步说明脱离人体的人体组织或器官属于物的范畴。
 
2、器官权说
 
该说认为:脱离人体的器官和组织的性质不属于物的属性,该当事人对此享有的权利为器官权,其为身体权的类权利,跨越人身权与物权两大领域,兼有完整的人格权与绝对的所有权双重属性。未与躯体分离的器官在活体构成人身权之客体,在尸体则成为物权之客体;已与躯体分离的器官在活体、尸体均为物权之客体。[15]也就是说,对未与人体脱离的器官所享有的权利为器官权,对脱离人体后的器官则享有物权。
 
3、限定的人的范畴说
 
这种主张认为,为了保护人的身体的完整性,在一定条件下,活体的脱落器官仍视为人的身体,如果侵犯这些分离的部分,亦构成对人的身体完整性的侵犯,必须对受害人承担象侵犯他人手足四肢一样的过错侵权责任。随着现代医学的发展和科学技术的进步,人的身体的许多部分在脱离人体以后,仍可通过医生的努力而使之与人的身体相结合。此种医学的进步表现在多个领域,诸如断指或断肢再造、肌肤移植、卵细胞的提取以及血液的提取等。如果这些身体的组成部分与人的身体相分离,其目的在于事后根据享有身体权人的意图再将它们与身体连为一体,以实现身体正常机能的保护目的,在他人实施过错侵权行为并导致这些脱离权利人身体的部分损坏时,权利人的此种目的即得不到实现,其人身的完整性也得不到保障。因此,应根据侵害他人身体完整性的权利责令侵害人承担损害赔偿责任。[16]
 
4、我们的主张
 
我们赞成前述第一种主张,认为脱离人体的器官或组织具有物的属性,理由是,人体器官一旦脱离了人格的物质载体,那么也就与民事主体的人格脱离了关系,也就不再具有人格的因素了,不再是人格的载体,而是具有了物的属性。所以,在这个意义上,可以把能够与人体发生分离的器官和组织定位为物。但是,这种物是否与普通动产一样,可以自由支配、自由流通,则值得研究。
 
至于第二种观点,把人对人体器官享有的权利视为器官权,是身体权的类权利,则没有必要,一是权利种类不可滥设,二是所谓的器官权仍是在活体之上对器官的权利,讲的是可否对器官进行捐献,不能涵盖脱离人体后的器官的权利,并没有解决实质性问题。没有太大的价值。第三种观点,为了保护身体的完整性,而在一定条件下把活体的脱落器官仍视为人的身体,这是对人身权保护的不适当扩张。把人身权保护扩张到已脱离人体的器官和组织,这打破了传统的人身权概念及体系,会引起权利范围及界限的混乱。
 
(二) 脱离人体的器官或组织作为物的特殊性
 
脱离人体的器官或组织,是指从人体分离后,在植入新的人体之前的人体器官或组织。在没有脱离人体之前,人体器官和组织属于人体;在输入或者植入新的人体之后,又成为人体的组成部分,具有了人格。在这个期间存在的人体器官和人体组织,具有物的形态。
 
脱离人体的器官和组织具有物的一般特征,都是存在于人身之外,能够为人力所支配和控制,能够满足人们的某种需要。例如,心脏、肾、肺、血液、骨髓等,都是单一物,都占有一定的空间,人可以感觉、感知的有体物。同时,它们也都具有有用性和稀缺性,脱离活体、尸体的组织或器官十分稀缺,据统计,全球有超过15 万登记在册的病人急切等待器官移植,需求量以每年12 %的速度递增,平均每天有17 人在等待移植中死亡。[17]我国需要进行心脏移植的患者至少在5 万以上,而目前只做了82 例。我国每年因慢性肾功能衰竭而死亡的患者在14 万左右,且多为青壮年,有几十万人等着肾移植,而目前所做的肾移植总数为612 万例。我国有300 万角膜患者,而每年只有300 个角膜供体。我国是肝病大国,仅慢性乙型肝炎患者就有3000 万,其中20 %可能发展为肝硬化,1 % - 5 %可能发展为肝癌,仅这类晚期肝病患者最少有630 万,但肝脏移植到2000 年底总共才做了484 例。[18]这些都证明了可利用的人体的组织或器官的有用和珍稀。
 
除此之外,脱离人体的器官或组织作为一种特殊的物,还具有以下特征:
 
1、普遍的生命性
 
脱离人体的组织或器官必须具有生命力,必须是存活的,只有如此,它们才能够移植或者利用到另一个活着的人体上,成为新的人体的组成部分,变成为民事主体人格的组成部分,继续发挥其生理功能。如果脱离人体的器官或组织丧失了生命力,不具有活性,那么不论其多么新鲜,也不能成为这种形态的物,而只能成为一般的物,不再具有人体器官或组织的物的价值。
 
2、限定的独立性
 
脱离人体的器官或组织在其脱离人体后,到移植或者利用到新的人体之前,必须是独立存在的,这一点与物的一般属性是一致的。但是,人体器官或组织的独立性是限定的:一是独立存在的时间是限定的,即只存在于特定的时间段,此前和此后均不属于物的属性;二是由于其存在生命性的特征,其独立存在必须是具有活性的存在;因此,其储存、移植、利用都必须遵守必要的规程,以保持其生命活性。
 
3、可利用性和有价值性
 
人体器官或组织的可利用性表现在挽救人的生命和健康方面,通过人体器官移植和人体组织利用,使需要移植器官和使用人体组织的病患得到救治。因此,人体器官和人体组织在人类病体的治疗中呈现巨大的价值。据全球移植中心名录统计:全球已有70 余万身患不治之症者通过器官移植获得第二次生命,其中肾移植存活最长者已达37 年,肝移植最长者也达30 年。
 
4、不可再生性和易损性
 
尽管人体中有些组织可以再生,如骨髓、血液、皮肤等;但是,人体器官或组织一旦脱离人体,按照现在的科学技术水平,就绝对的不可再生。同时,人体器官或组织都是由细胞组织组成,脱离活体不能长期存活,缺乏适当的条件都会使其坏死、腐败,丧失其本质的功能和作用。因此与其他物相比,它具有更多的不同。
(三) 脱离人体的器官或组织的法律物格地位
 
我们曾经提出,以便对不同类型的物进行不同的法律规制,有必要对物进行类型化,并因此建立法律物格制度,把民法上的物分为不同的物格,明确对不同物格的物确定不同的支配规则,对它们进行不同的保护。我们认为,物格可分为三个格。第一格是生命物格,是具有生命的物的法律物格,是民法物格中的最高格,例如动物,尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍稀植物,就具有最高的物格地位,任何人对它行使支配权时,都要受到严格的规则限制。第二格是抽象物格,像网络、货币、有价证券等,都是抽象的物,有特别的规则进行规范。第三格是一般物格,即一般的财产等。物格制度的基本意义,就是确定不同物格的物在民法社会中的不同地位,明确人的不同的支配力,以及进行支配的具体规则。[19]脱离人体的人体组织或器官既然是物,又具有生命力和活性,因此是特殊的物的形态,是有生命的物,因此应当置于法律物格中的最高格,即生命物格。人体器官或人体组织具有最高的物格地位,就使得脱离人体的器官或组织不同于一般的物,对它的保护力度不同于一般物,其移转时有特殊规则的要求,这样才能既满足医学上抢救病患的急需,又能够符合社会伦理、道德要求,维护文明社会秩序,为创设脱离人体的器官或组织的民法规则的奠定基础。
 
四、脱离人体的器官或组织的支配规则
 
(一) 身体权的基础作用——分离、捐献人体器官或组织的决定权
 
人体器官或组织,在没有脱离人体之前,是身体的组成部分,关系着人的生命与健康,与其拥有者的自身利益密切相关。因此,是否愿意器官、组织与其身体相分离,以及是否同意把它们捐献出来,应当由人体器官或组织的民事主体决定,即由身体权人享有分离、捐献人体器官或组织的决定权。
 
该决定权属于身体权的内容。在进行器官移植和组织分离时,只有权利人可以作出决定,医疗部门必须尊重身体权人的权利,不得强制进行。例如献血,虽然属于高尚的行为,但是并不能强制每一个人都必须献血。为了保障权利人的权利,尊重其决定权,医疗部门有义务告知人体器官或组织捐献者摘取其器官或组织后所带来的风险与不利,医生必须向器官捐献者提供有关器官捐献和组织分离可能给身体健康造成损害的基本知识,提供对接受者的风险与利益信息,以保证人体器官或组织捐献者的自愿选择。由于脱离人体的器官与组织不同于普通的动产,因此其可以随时撤回已做出的决定。例如,甲住院做手术,需要输血,因其血型特殊,此医院目前无此种血型的血液,甲与乙协议,由乙捐献血液给甲,临近手术之前,乙拒绝捐献。此时,甲也无权根据协议要求乙履行约定义务,或者承担违约损害赔偿的责任,也不能要求法院强制执行。
 
能够行使决定权的必须是具有完全民事行为能力的人。对器官摘除或者组织捐献后的风险及后果应当具有认知能力,并且具有独立判断能力的人,才具有是否摘取其器官的决定权。无行为能力人或限制行为能力人均没有决定权,其法定代理人一般也不具有代理决定权。其他国家对具有决定权的年龄没有限制,如日本法律对活体器官提供人的年龄限制在15 岁以上。[20]1968 年美国国家委员会在统一州法律中通过的特别委员会《统一组织捐献法》中规定:任何超过18 岁的个人可以捐献他尸体的全部或一部分,用于教学、研究、治疗和移植。我国立法应限制在18 周岁以上,这符合我国的现实情况,也符合《民法通则》规定的民事行为能力的标准。不满18 周岁的未成年人,具有精神障碍的无民事行为能力人、限制民事行为能力人,以及民事行为能力不充分的障碍人,都不享有决定权,他们作出的捐献器官和组织的决定无效。
 
(二) 脱离人体的器官或组织的物权规则
 
1、捐赠的人体器官或组织的所有权及其主体
 
决定捐献并且已经捐献的人体器官或组织,成为法律物格中最高格的物。对于这种特殊物,其基本的物权规则是物权的所有权规则,捐献出来的人体器官或组织为捐献人享有所有权,由其行使所有权,并且最终决定将其享有的所有权转移给何人,即由谁接受捐赠。
 
接受捐赠人体器官或组织的主体,分为两种情况:第一种情况是,捐赠给负担医疗职责以及相关业务的机构,如血库、眼库、脊髓库、精子银行、卵子银行以及医院等。这种主体可以称作受捐赠单位。第二种情况是,直接捐献给接受器官或组织的受体,即接受移植和捐献的病患,这种主体可以称作受捐赠个人。无论捐献给何种主体,接受捐献了的人体器官或组织,该主体就取得了该人体器官或组织的所有权,而捐献者则丧失了所有权。
 
2、受捐赠主体对受捐赠人体器官或组织的支配力
 
既然受捐赠主体已经接受捐赠,并成为人体器官或组织的所有权人,因此就取得了该人体器官或组织的管领力,由其行使支配权,他人不得对其行使支配权。
 
王泽鉴教授认为,人的身体虽不是物,但人体的一部如已分离,不问其分离原因如何,均成为物(动产) ,由其人当然取得所有权,而适用物权法的一般规定(得为抛弃或让与) 。[21]这样说是有道理的,但是后一句话值得商榷,脱离人体的器官或组织虽然是物的形式,但它不是普通物,而是有生命力和生理活性且与人的本身密切相关的物,属于最高物格的特殊物。因此,尽管受捐赠主体取得了对人体器官或组织的所有权,具有支配力,但是这种支配力是受到限制的,而不是完全的所有权的支配力。这就是说,对人体器官或组织的支配,必须符合人权保护和公序良俗的要求,不允许对人体器官或组织任意进行买卖,必须按照法律所规定的办法进行。因此,即使是器官的所有权人,也不得任意处置器官。这也是现代法律尊重人格、保护人的尊严的体现。
 
受捐赠主体享有所有权,从民事权利的角度看,他可以对其接受捐赠的人体器官或组织享有占有、使用、收益和处分的权利。受捐赠主体可以进行处分,但是这种处分权受到严格的限制,不能像普通动产那样任意买卖。法律禁止人体器官作为商品进入交易市场,即使是拥有所有权的人也不能基于商业目的而为处分。如果放开人体器官的交易市场,准许人体器官及组织进行自由交易,那么由于利益的驱动,将会出现为了获得器官或组织而摧残生命或对人体健康造成破坏的行为。例如,据报道,在印度就出现了专门绑架人口,然后割下被绑架者脏器出售的匪帮。在巴西等南美国家,拐卖儿童或潜入医院偷走婴儿,或拐骗在街头玩耍的儿童,然后再将这些孩子卖到国外挖取脏器。一些儿童以收养名义被拐卖到欧洲,并惨遭杀害,从其尸体上摘取的用以移植的角膜、肾脏等器官每只卖价在4 ,000至10 ,000美元[22]。
 
有的儿童被欧美医学研究机构买去作实验品,有的儿童被有钱人买去供器官移植手术之用。英国卫生当局在其一份文件中推测,英国医用人体器官中约有三分之一来源“并不干净”[23]。世界卫生组织明确宣布,人体器官交易不符合人类的基本价值观,违反了世界人权宣言和该组织的最高准则,对贩卖人体器官的行为均应作犯罪论处。因此,对人体器官或组织的处分应只限于无偿捐赠,绝对不允许自由买卖。
 
细分起来,不同的受捐赠主体对接受捐赠的人体器官或组织的支配力并不相同。受捐赠单位因为都是负有医疗职责或者社会福利职责的机构,它并不是受捐赠的人体器官或组织的最终使用者,因此它享有更充分的支配权。它可以依照高尚的医疗目的而对受捐赠的人体器官或组织进行支配,决定将其所有权交给受器官移植者或人体组织接受者,植入或输入接受者,使之获得健康。如血库,将库存血液交给医院,有医院决定输入需要救治的病患。而受捐赠个人,就是接受捐赠、接受移植或者使用的病患,一般说来,他只有决定自己接受移植或者使用的权利,一般不得再进行支配,即不能再继续转让给他人,除非具有救助他人的高尚目的。
 
3、储存的人体器官或组织的所有权及其主体
 
脱离人体的器官或组织除了为救治他人的目的而捐赠之外,还有为了自己而进行人体器官或组织的储存而进行分离的。例如,有的人现在不想生育,而将自己的精子或者卵子进行冷冻储存。澳大利亚的一对夫妇将自己的受精卵进行冷冻,后来由于飞机失事两人同时死亡,法律委员会决定将他们冷冻的受精卵植入代孕母亲体内孕育,将来出生的婴儿继承他们的遗产,就是此种情形的一个典型的事例。此外,储存脐带血、储存其他器官或者组织,以备所需,都有现实存在。这种储存的人体器官或组织的所有权,即使是将器官或组织交付医疗机构,也不转移,仍然由原来的权利人享有,由权利人自己进行支配。
 
如果保管的医疗机构保管不善,使人体器官或组织丧失生理活性,造成损害,构成对权利人所有权的侵权行为。如果第三人侵害该人体器官或组织,也构成侵权行为。
 
4、人体器官或组织所有权的消灭
 
人体器官或组织的所有权依据一定的法律事实而消灭。一般所有权的消灭原因大致可以适用于人体器官或组织的所有权消灭,但是,以下两种所有权消灭的事由具有特殊的意义:一是因使用而消灭。人体器官或组织植入或者输入病患身体,或者自己的身体,已经成为接受者或者自己的身体的一部分,因而人体器官或组织一经使用,其所有权即行消灭,不复存在,其归依于人体,成为人格的组成部分。二是因丧失生理活性而消灭。一般物可因灭失而使所有权消灭,但是,有的人体器官或组织可能并没有在物质形式上灭失,而仅仅是丧失了生命力即生理的活性,因此作为人体器官或组织的物的形式已经不复存在,所有权已经消灭。但是,这种所有权消灭的形式,并不是该物的真正灭失,而是物的物格降格,即由生命物格降低为一般物格,随之而来的,是所有权内容的变更,人体器官或组织不再是第一物格的物,而变为一般物,由物权的特殊规则规制,改为受一般物的物权规则规制。
 
(三) 脱离人体的器官或组织的物权保护
 
民法保护人体器官或组织的所有权分为两个方面:一方面,是物权请求权的保护方法,侵害人体器官或组织的所有权,所有权人产生物权请求权,可以依法行使;另一方面,是侵权请求权的保护方法,依据侵权行为法的规则,受害人取得侵权损害赔偿请求权,依法请求损害赔偿。侵害人体器官或组织的所有权的行为,主要的是侵占和损坏。侵占或者损坏人体器官或组织的,应当承担返还原物或者损害赔偿的责任。当器官或组织的所有权人将人体器官或组织在使用前委托给医疗机构管理时,医疗机构应当尽“善良管理人的注意”,不得使其灭失或者丧失生理活性。否则,医院或医生要承担较重的损害赔偿责任。
 
附带要说明的是,强迫他人捐献人体器官及组织并造成损害的,构成侵权行为,应当承担侵权责任。不过,这不是侵害物权的侵权行为,而是侵害身体权或者健康权的侵权行为。


注释:
  [1] 参见杨立新:《简明类型侵权法讲座》,高等教育出版社2003 年版,第140 页。
 
  [2] 参见夏征农主编:《辞海》,上海辞书出版社1990 年版,第851 页。
 
  [3] 参见[德]W·巴尔格曼:《人体组织学和显微解剖学》,何凯主译,人民卫生出版社1965 年版,第55 页。
 
  [4] 参见前引2,第1305 - 1306 页。
 
  [5]参见刘方主编:《人体解剖学》,人民卫生出版社1998 年第3 版,第3 页。
 
  [6] See Ethics of Organ Transplantation ,Center for Bioethics ,February , 2004 。http :PPwww1bioethics1umn1eduPpublicationsPorgan1pdf 。
 
  [7]参见高崇明、张爱琴:《生物伦理学十五讲》,北京大学出版社2004 年版,第197 页。
 
  [8]参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第250 页。
 
  [9]参见岩志和一郎:《器官移植的比较法研究——民事法的视点(1) 》,载《比较法研究》,第46 号,第104 页。
 
  [10]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000 年版,第876 - 877 页。
 
  [11]参见王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2000 年版,第90 页。
 
  [12]参见王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004 年版,第21 页。
 
  [13]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001 年版,第100 页。
 
  [14]参见梁慧星:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003 年版,第19 页。
 
  [15]参见唐雪梅:《器官移植法律研究》,载《民商法论丛》(第20 卷) ,法律出版社2001 年版,第155 - 165 页。
 
  [16]参见张民安、龚赛红:《因侵犯他人人身完整性而承担的侵权责任》,载《中外法学》2002 年第2 期。
 
  [17]参见金永红、林秀珍:《器官移植尚需法律保障》,载《健康报》2002 年11 月1 日。
 
  [18]参见丁岩:《器官如何不再成奇货》,载《南方周末》2001 年11 月29 日。
 
  [19]参见杨立新等:《论动物法律人格之否定——兼论动物之法律物格》,载《法学研究》2004 年第5 期。
 
  [20] 参见《日本首例脑死判定及脏器移植》,载《医学与哲学》1999 年第8 期。
 
  [21] 参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001 年版,第217 页。
 
  [22] 参见姚晓明等著:《眼库》,广东科技出版社1997 年版,第125 页。
 
  [23] 参见甄芳洁:《日益猖獗的私贩器官》,载《三联生活周刊》2001 第6 期。