一、背景

　　“现在驰名商标确实太滥、太滥了，我建议规范、甚至取消驰名商标的评选。”3月9日，全国人大代表赵林中表示。他是来自浙江诸暨的代表。在诸暨，目前已经有驰名商标60多个，其中90%系近3年通过司法认定。司法认定驰名商标不规范，导致全国尤其是浙江、福建等沿海省市驰名商标泛滥成灾。这一现象经报道后，引起了全社会广泛关注，并成为全国“两会”上代表、委员热议的一个话题。不少代表都希望司法机关能规范司法认定程序，还驰名商标应有的公信力。近年来，地方政府出台奖励政策，为驰名商标的认定提供了广阔的机会，然而却被某些不法分子“钻了空子”。像浙江金华的永康市，出台奖励政策，对辖区获得中国名牌、中国驰名商标的企业一次性给予l00万元奖励；二是一些企业为了市场利益，策划侵权官司，通过司法认定获取驰名商标。浙江的驰名商标数量在几年间狂飙突进，一路井喷，奥秘就在司法认定上。

　　以上记录和访谈是近年来驰名商标认定现状的真实写照，这无关知识产权战略的出台，追根究底应当是现有制度被不法分子利用了。

　　二、驰名商标认定标准的法律规定

　　自2001年起，驰名商标的司法认定和保护已有7年多的历程。伴随着市场经济的发展和改革开放的深入，驰名商标的认定和保护为中国经济的发展起到了重要作用。2001年12月1日起施行的《商标法》首次规定了驰名商标的保护。 
 
　　《保护工业产权巴黎公约》最早涉及驰名商标（Well-known Trademark）的问题，1925年荷兰和保护工业产权联合国际局提出了保护驰名商标的建议，经过激烈讨论，在公约中增加了专门保护驰名商标的条款[3].我国1984年正式批准加入《保护工业产权巴黎公约》，但当时的《商标法》及其《实施细则》都没有涉及驰名商标保护的问题；1996年国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护暂行规定》（2003年废止），使我国驰名商标的认定和管理从此步入法制化、规范化的轨道；2000年国家工商行政管理总局出台《关于申请认定驰名商标若干问题的通知》，2001年最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，人民法院在审理域名纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定；2001年《商标法》第三次修改以后，驰名商标才正式被写进法律文件[4].2002年最高人民法院通过的《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，人民法院在审理商标纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定。2003年国家工商总局颁布了《驰名商标认定与保护规定》，对驰名商标的认定一改以往的“主动认定，批量认定”的做法，而采取“被动认定，个案保护”的国际通行的做法，使我国驰名商标保护体系也进一步得到完善。 
 
　　鉴于以上法律法规的实施在最近几年来，出现了司法认定的“驰名商标泛滥”的现状，进入2009年以来，最高人民法院连续出台关于驰名商标认定的规定，进一步严格规范驰名商标的认定。《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》对驰名商标认定管辖的法院限定为省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院范围内；《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》对驰名商标的认定标准和方式进行了更加严格的划定。

　　《商标法》及其《实施条例》、《若干问题的通知》、《认定与保护规定》、《管辖问题的通知》、《网络域名问题的解释》、《商标纠纷问题的解释》以及《应用法律若干问题的解释》共同构成了我国目前驰名商标法律保护体系。

　　三、驰名商标认定方式和标准的新动向

　　依据国家工商总局颁布的《驰名商标认定与保护规定》第十条的规定，商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。根据《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。据此，在实践中，除商标局、商标评审委员会有权认定驰名商标外，符合条件的人民法院也可以认定驰名商标，至此形成了“行政程序认定”与“司法程序认定”驰名商标的两条线。鉴于在实践中两者的不同做法，现分析对比如下： 
 
　　（一）行政程序认定驰名商标的标准和时机

　　2009年4月21日国家工商行政管理总局发布了《国家工商行政管理总局驰名商标认定工作细则》对驰名商标的认定机构、审查标准、核审方式均做出了更加详细的规定，参照《商标法》及其实施条例、《驰名商标认定与保护规定》等法律以及部门规章，具体说明如下：

　　1、 认定机构

　　依据《驰名商标认定工作细则》的相关规定，商标局、商标评审委员会成立专门的驰名商标认定机构——驰名商标认定委员会，其成员包括商标局、商标评审委员会的局长、主任、副局长、副主任、巡视员、副巡视员，局长、主任为主任委员。商标局、商标评审委员会承办处进行驰名商标认定申请材料的受理、整理和审查工作；商标局局长办公会、商标评审委员会委务会进行驰名商标认定中的审定工作；驰名商标认定委员会进行驰名商标认定中的复审工作；国家工商行政管理总局局长办公会对驰名商标认定委员会拟认定的驰名商标予以核审。

　　因此，商标局、商标评审委员会承办处；商标局局长办公会、商标评审委员会委务会；驰名商标认定委员会；国家工商行政管理总局局长办公会逐级对驰名商标的认定作出了分工。 
 
　　2、驰名商标认定的分类审查

　　（1） 商标管理程序中的认定

　　在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市（地、州）以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。市（地、州）工商行政管理部门经审查符合相关规定的，将全部案件材料报送所在地省（自治区、直辖市）工商行政管理部门，省（自治区、直辖市）工商行政管理部门将全部案件材料报送商标局。省（自治区、直辖市）工商行政管理部门有权对本辖区内市（地、州）工商行政管理部门报送的有关驰名商标保护的案件材料进行审查。商标局应当自收到有关案件材料之日起六个月内作出认定。

　　（2）商标异议程序中的认定

　　当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条[5]规定的，可以向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。

　　（3）商标异议复审、商标争议程序中的认定

　　对在商标异议复审、商标争议程序中提出的驰名商标认定申请，商标评审委员会进行审理。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标。 
 
　　3、 驰名商标认定的时机

　　根据《国家工商局、商标局关于申请认定驰名商标若干问题的通知》第二条的规定，企业商标权受到以下损害时，可以申请认定驰名商标：（1）他人将与申请人申请认定商标相同或者近似的标识在非类似商品或者服务上注册或者使用，可能损害申请人权益的；（2）他人将与申请人申请商标相同或者近似的文字作为企业名称的一部分登记或者使用，可能引起公众误认的；（3）申请人申请认定的商标在境外被他人恶意注册，可能对申请人在境外的业务发展造成损害的；（4）申请人申请认定商标的权益受到其他损害而难以解决的。

　　4、驰名商标认定的标准

　　《国家工商行政管理总局驰名商标认定与保护规定》第二条对驰名商标做了定义性解释，即在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其中地域范围为中国；相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等；广为知晓限定了该商标需要具有一定的知名度；较高声誉是对该商标的美誉度的界定；此处的商标不仅包括注册商标也包括未注册商标。 
 
　　《认定与保护规定》第三条列举了作为证明商标驰名的证据材料：（1）证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；（2）证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；（3）证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；（4）证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；（5）证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。

　　依据2009年《驰名商标认定工作细则》的相关规定，认定驰名商标应当根据《商标法》第十四条的规定，考虑下列各项因素，但并不以该商标必须满足下列全部因素为前提：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。该《细则》第8条进一步做了细化规定，认定驰名商标应当根据《驰名商标认定和保护规定》第3条的规定，审查下列证明商标驰名的证据材料：（1）证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；（2）证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；（3）证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；（4）证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；（5）证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。 
 
　　《驰名商标认定和保护规定》第十条规定，商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。另一方面从《商标法》第14条也可以看出，其只将上述因素规定为认定驰名商标“应当考虑”的因素，而不是必备条件，这种规定符合国际通行做法。上述表明，当事人在认定驰名商标的过程中，既可以依据《驰名商标认定和保护规定》第3条提供所列举的全部证据材料，也可以突破其范围提供所列之外的其他证据材料；可见驰名商标个案认定中的标准不尽相同，认定机关掌握了根据具体案件处理的自由裁量权。

　　另外，商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门在保护驰名商标时，应当考虑该商标的显著性和驰名程度。但是对于商标局、商标评审委员会认定驰名商标没有规定“显著性和驰名程度”的考虑因素。

　　5、驰名商标再审查与再认定问题的规定

　　《驰名商标认定和保护规定》第12条规定，所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围基本相同，且对方当事人对该商标驰名无异议，或者虽有异议，但不能提供该商标不驰名的证据材料的，受理案件的工商行政管理部门可以依据该保护记录的结论，对案件作出裁定或者处理。所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围不同，或者对方当事人对该商标驰名有异议，且提供该商标不驰名的证据材料的，应当由商标局或者商标评审委员会对该驰名商标材料重新进行审查并作出认定。 
 
　　可见，商标局或者商标评审委员会的行政程序认定考虑了驰名商标的再审查与再认定问题。由于驰名商标认定采取“按需认定、个案认定”原则，再加上驰名商标因时间转移而发生变化的实际因素，需要对驰名商标的不同案件采取“再认定和再审查”。鉴于此，驰名商标的认定应当继续坚持“个案认定”的“再审查制”，不能因为一次认定而终身驰名。

　　（二）司法程序认定驰名商标的标准和时机

　　2009年4月22日[7]最高人民法院发布了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，该解释对驰名商标的认定时机、证据材料、审查标准、裁判文书均做出了更加严格的规定。参照《商标法》及其实施条例、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》、《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律以及司法解释，具体说明如下：

　　1、认定机构

　　《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》规定，自2009年1月5日起，涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖（含北京市第一、二中级人民法院）；其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准；未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。 
 
　　而按照2002年《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第二条的规定，商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。显然新出台的司法解释考虑了“认定主体过多、各地法官素质参差不齐”的现状，司法实践中确实出现了部分经济落后地区的人民法院成为“认驰专业户”。

　　2、 驰名商标认定的时机

　　根据《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（1）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（2）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（3）符合本解释第六条[9]规定的抗辩或者反诉的诉讼。该解释第三条采用列举的方式严格规定了对驰名商标不予认定的情况，（1）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（2）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（1）项的规定处理。 
 
　　而在《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定[10].但是，按照《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的行为认定为《商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，即侵犯注册商标专用权的行为。因此，仅以此处考虑完全可以解决域名与注册商标的纠纷问题，已经没有必要对此类纠纷重新认定驰名商标

　　3、驰名商标认定的标准

　　根据《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（1）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（2）该商标的持续使用时间；3）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（4）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标享有的市场声誉；（6）证明该商标已属驰名的其他事实。其中商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。 
 
　　可见，该解释与商标局或者商标评审委员会认定驰名商标的要求不尽一致，其中：（1）相关公众对该商标的知晓程度此处没有体现。由于商标法第14条规定的因素通常是要进行综合考虑，但在一些特殊情况下，考虑部分因素即足以认定所涉商标驰名而无需机械地一一考虑其全部因素。而且商标法第14条规定的一些因素之间也是相互重叠的，如其第（一）项规定的“知晓程度”，恰恰需要通过其他各项规定的持续使用时间、宣传情况、受保护的记录等因素加以证明。因此司法解释第4条对如何处理这些因素之间的关系进行了规定。[12]（2）另外，该解释第一条对驰名商标的定义与国家工商行政管理总局的界定也存在差异，即驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。其中地域范围仍为中国；商标也包括注册商标和未注册商标；但是此处没有对商标的“美誉度”的规定。最高人民法院知识产权庭负责人对此做出了解释，商标法未对驰名商标的内涵作出规定，只是对驰名商标认定应考虑的因素作了列举。对于驰名商标的界定，存在着两种思路：一是仅考虑商标本身的知名度，而不考虑其声誉情况；二是不仅考虑商标本身的知名度，还要考虑其市场声誉，即应当具有良好的市场声誉（美誉）。从我国已往的实际情况来看，基本上采取的是后一种思路。本条解释根据我国执法实际，并参考《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协定》中使用的“well-known trademark”的概念，对驰名商标的地域范围、知晓程度作出界定，虽未将“市场声誉”明确地纳入驰名商标的定义之内，但将其作为认定商标驰名的事实之一，在本解释第五条第一款第（五）项中作出了规定，更符合驰名商标的立法本意。 
 
　　4、驰名商标再审查与再认定问题的规定

　　根据《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定，被诉侵犯商标权[13]或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。除本解释另有规定外，人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。

　　驰名商标是被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为是否成立的法律要件事实，一般按照“谁主张，谁举证”的原则，原告对其主张的商标驰名事实应负举证责任。 但是，考虑到认定驰名商标的举证一般较为复杂，对于曾被认定过的驰名商标等特殊情形，从有利于保护权利人的权利出发，司法解释第六条、第七条针对实践中反映的突出问题，作出了减轻举证责任等特殊规定，依法加强驰名商标保护。考虑到商标驰名情况具有动态性，可能因时间和市场等情况的变化而变化，对于在其他案件中曾被法院认定过的驰名商标，或者曾被商标局、商标评审委员会认定的驰名商标，本条第一款规定，在对方当事人不持异议的情况下，人民法院应当予以认定。对于对方当事人提出异议的，原告仍要对商标驰名的事实负举证责任。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条第3款规定，当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。为防止当事人在驰名商标认定中“串通”造假，司法解释的第7条第2款规定，人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则[14].对方当事人对于驰名商标的认可，并不免除原告的举证责任。此外，不同的驰名商标的驰名程度是有差别的，有些“超级”驰名商标可能达到了家喻户晓、众所周知的程度，对于这些众所周知的商标，不应再要求进行繁琐的举证，应当有限度地引入司法认知，减轻权利人的举证责任

　　通过以上分析，希望在司法程序认定与行政程序认定方面尽快统一标准，防止驰名商标认定的盲目性和不统一性。