一、进退维谷的合同法第51条
 
合同法第51条规定,无权处分的人处分他人财产,经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。其基本含义是:
 
1.无权处分是指一方当事人（行为人）在合同订立时对标的物没有处分权。当事人在合同订立后丧去标的物的处分权,不在此列。共有人未经其他共有人同意而出卖共有物,亦不属无权处分。
 
2.无权处分是影响合同效力的因素。以无权处分他人财产为内容的合同是效力待定的合同。在权利人追认或者行为人订立合同后取得处分权场合,合同自始有效。行为人未取得处分权,权利人又不追认的,合同无效。这里的无效,不是处分行为无效,而是无权处分的合同无效。不能解释为买卖合同有效,仅处分行为无效。[1]对无权处分行为的这种规制,不仅与合同自由的原则相抵牾,徒然增加合同无效机会；而且与相关民事法律制度多有不合之处,破坏合同法体系；其运行的实效亦迂回曲折,难谓允当。具体表现为:
 
（一）认定无权处分影响合同效力,有悖于合同自由原则
 
合同法的上述规定与合同自由的基本原则相冲突。在合同自由的原则之下,合同是双方当事人意思自治的结果。意思自治意味着由当事人自己的意思确定对其有约束力的规则,⋯⋯进一步说,当事人所从事的意思表示是产生法律约束力的手段。意志本身具有法律的性质,如果某人受到某项合同的约束,仅仅因为他表达了这种意志。因此,意志不仅被认为是客观的法律秩序,而且是主观的法律权利和义务的来源。[2]在私法领域,意思表示被赋予“法源”地位,法律认许当事人的意思作为决定合同效力的主要因素。如果以当事人对标的物是否有处分权作为决定合同效力的因素,则意思自治的地位势必因之降低实践中,合同法贯彻合同自由原则,必须鼓励交易,严格限制无效合同的范围。现代社会行为人无权处分已经成为交易的一种常态,合同法的规定势必扩大无效合同的范围。而且,在此场合,相对人的利益最应得到保护。但按照合同法,若行为人无权处分,权利人又未追认,则合同无效。相对人无从向行为人请求履行合同上义务,只能通过追究行为人的缔约过失责任,以资救济。相应地,行为人则不必承担违约责任。如此,相对人得到保护的只能是信赖利益的损失,而不能是履行利益的损失。
 
由于履行利益一般高于信赖利益,在对无过错相对方的保护上,缔约过失责任显然不如违约责任周到。因此,我国合同法的做法事实上放纵了行为人,不利于保护本应受到保护的相对人利益,损及为合同法珍视的“动”的安全,伤害市场主体交易的积极性。
 
（二）认定无权处分影响合同效力,与相关法律制度存在严重冲突
 
首先,合同法的这种规定与物权变动与其原因行为的区分（分离）原则相冲突。区分（分离）原则的基本含义为:物权变动的合同和物权变动本身是两个法律事实。如果把法律视为自洽的系统,承认区分原则,就要承认只有在买卖合同有效成立后,才发生合同的履行问题,亦即在合同生效之后才发生标的物交付和登记问题。未交付或未登记,不发生物权变动的法律效果。但绝不能以合同未适当履行否认买卖合同的效力。无权处分在实践中仅影响债权合同的履行,可能导致物权变动不能顺利实现,但与债权合同的成立、有效与否无关。不能因其对债权合同履行的影响,而因果倒置地认定其影响作为物权变动原因的合同的效力。合同法第51条的主旨显然与此大异其趣。
 
其次,无权处分的法律规则与合同法的其他相关规则相冲突。合同法第150条规定,出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。实践中,可能出现第三人向买受人主张权利的情形,大概有四种:
 
其一,出卖他人之物；其二,部分共有人未经其他共有人同意而出卖共有物；其三,标的物的权利受第三人权利的限制；其四,在出卖的标的物上第三人享有知识产权。可见,以出卖他人之物为典型的无权处分是合同法第150条的规范对象。但合同法第150条规定的出卖人义务以合同成立且有效为前提,既然出卖人在无权处分场合有此义务,引申地可以理解为纵使出卖人无权处分标的物,第三人就标的物主张权利,亦不影响买卖合同的有效成立。否则,若合同不成立或无效,出卖人的此义务无从发生。因此,合同法第51条与第150条暗含不可调和的矛盾。学者有谓,出卖他人之物,属于合同法第150条但书“法律另有规定的除外”情形[3],似显过于牵强。
 
第三,从对合同关系的影响角度看,无权处分与有权处分最有意义的区别是前者可能导致合同不能履行的风险高于后者。在这一问题上,现代合同法关于履行不能的态度颇值注意。大陆法系一般认为履行不能是合同无效的理由。通说认为,此在立法论上系属错误,并主张给付不能,应作限制解释,仅指自始客观不能,自始主观不能、嗣后不能均不影响合同效力。学者甚至认为,关于自始（客观）不能,契约无效之规定,并非基于逻辑之必然性,盖于此情形,法律仍可承认契约有效,而令债务人负不能履行之赔偿责任。[4]与大陆法系不同,《国际商事合同通则》则采纳了自始履行不能不影响合同效力的观点,其第3.3条规定,合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。我国合同法对此未定有明文,但基于合同自由原则,结合合同法关于违约责任的规定,可以认为自始履行不能不影响合同的效力。可见,现代合同法的发展趋势是,即使与合同相关的财产在合同订立时已经灭失,合同仍然有效。履行不能可以涵盖无权处分应无疑义[5],而且较无权处分对合同履行的障碍更巨。既然履行不能不影响合同效力,无权处分也没有理由对合同效力产生影响。
 
（三）认定无权处分影响合同效力,在规制效果上有欠允当
 
依照合同法第51条,行为人未取得处分权,权利人又不追认的,合同无效。在此场合,解决利益分配的方案便复杂化。其一,无权处分,权利人拒绝追认,在处分物尚未交付,买受人未支付价款场合,买卖或赠与合同等无效,在买受人或受赠人等无过错的情况下,由无权处分人承担损害赔偿责任；其二,无权处分,权利人拒绝追认,在处分物已经交付,赠与合同无效,在我国法未承认物权行为独立性和无因性的框架下,处分物的所有权又复归权利人；但买卖合同场合,买受人未支付价款且为善意时,处分物并不复归权利人,而是归买受人所有。权利人因此所受损失只能通过行为人向买受人主张不当得利返还、权利人再向行为人请求返还不当得利的途径得到弥补。不当得利返还仍未消除权利人的损失时,权利人还可以基于侵权行为法向行为人主张损害赔偿；其三,无权处分,权利人拒绝追认,在处分物已经交付,买受人已支付价款时,买受人因其善意而取得处分物的所有权,权利人只能向行为人主张不当得利返还,如此仍有损失,可以再基于侵权行为法向行为人主张损害赔偿[6]。可见,合同法的立法政策极尽曲折之能事,不利于对权利人、行为人、相对人利益的定纷止争。
 
而且,无权处分不同于无权代理,权利人的追认不能产生相同的法律效果。按照现行合同法因无权代理而设立的合同,属于效力待定的合同。但是因无权代理而成立的合同,系行为人以被代理人名义所为,被代理人一旦追认即可成为合同的当事人,承担相应的法律后果,足以保护相对人的预期。而因无权处分而成立的合同,系行为人以自己的名义所为,纵经权利人追认,合同主体依然是行为人与相对人,权利人既未成为合同主体,根据债的相对性原理,就不承担合同义务。因此,无权处分的行为即使经权利人追认,使合同有效,但由于权利人不是合同主体,没有移转标的物所有权的义务,就合同的履行而言,追认与否可能没有任何变化。权利人的追认,并不是对合同履行有法律意义的承诺,这种追认的实质意义是值得怀疑的。
 
二、无权处分制度背景的比较法考察
 
对无权处分的规制,我国合同法采取第51条的立法政策的主要理由为:鉴于我国大陆学者通说,不采德国民法关于物权行为的立法理论,及《民法通则》第72条将所有权变动作为合同的直接效力,因此《合同法》第130条关于买卖合同的定义,对负担行为与处分行为一体把握,将处分行为纳入债权行为之中,视标的物所有权变动为买卖合同的直接发生的效果。此与法国民法典和日本民法典的立法思想是一致的。[7]可见,正是基于对无权处分行为的法律效力与物权变动的立法模式紧密勾联、物权变动的立法模式决定无权处分法律效力的“路径依赖”的认同,我国合同法才对无权处分行为的法律效力作出了如此尴尬的界定。只有从厘清无权处分的法律效力与物权变动的立法模式关系入手,才能为合理解决无权处分的法律效力问题奠定基础。
 
（一）债权意思主义的物权变动模式下,无权处分行为的法律后果
 
《法国民法典》和《日本民法典》一向被认为是债权意思主义的物权变动模式的代表。我们首先看一下法国的情况。
 
由于没有抽象出完整的法律行为概念,《法国民法典》并未针对无权处分行为设置具有普遍适用效力的一般性规则,只是就具体的交易类型,间或有针对性地设有规范。
 
其中最重要、也是最典型的是1599条的规定,即“就他人之物所成立的买卖,无效”。在法国,以当事人无权处分之物为标的的合同无效。
 
《法国民法典》的这种立法政策根源于其“彻底”地贯彻了债权意思主义的物权变动模式。《法国民法典》第711条规定,财产所有权,因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。在法国,物权变动为债权行为的当然后果,不承认在债权行为之外需另有法律事实才能完成物权变动。以买卖为例,当事人就标的物及其价金相互同意时,买卖即告成立,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,标的物的所有权则于此时在法律上由出卖人移转于买受人。所有权的移转以债权契约为根据,既不须另有物权行为,也不以交付或登记为生效要件。[8]正是由于物权变动与债权行为有效的同构化,而无权处分又直接影响物权变动结果的发生,使得《法国民法典》只能采取在物权无法有效变动场合,令债权行为亦无效的立场。
 
在物权变动模式上,日本虽与法国同采债权意思主义,但物权变动的条件与法国存在重大差别。《日本民法典》第176条规定,物权的设定及移转只因当事人的意思表示而发生法律效力。同时依第177、178条,物权变动,非经登记或交付,不得以之对抗第三人。日本学者从民法典的编排位置分析,认为此处的意思表示是指以物权合同为构成要素的意思表示。日本承认在债权合同之外有独立的物权合同存在,即物权合同具有独立性。物权合同中的意思表示,不一定要与登记和交付等形式相结合,只要有意思表示就能生效。但所有权的转移时期,都认为是付款、交付、登记之时。[9]可见,日本的物权变动立法与法国的明显差异在于,物权变动须有债权行为之外的法律事实才能发生,物权变动的时间独立于债权合同的有效成立时间。
 
正是基于上面的差异,使得债权合同与物权变动相互独立,物权变动的效果不影响债权合同的效力成为可能,事实上,《日本民法典》在出卖他人之物的合同效力问题上,并未不假思索地追随法国民法典。其第560条规定,以他人权利为买卖标的物时,出卖人负有取得该权利并移转于买受人的义务。第561条规定,于前条情形,出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时,买受人可以解除契约。这些都是合同有效场合,出卖人的义务。因此,在日本,出卖他人之物,即无权处分的买卖合同属于有效合同。
 
通过上面的对比分析,我们的初步结论是:债权意思主义的物权变动模式与无权处分影响合同效力的观念至少没有必然的联系,即使在物权变动模式上选择债权意思主义,也不一定采取“就他人之物成立的买卖,无效”的立法政策。
（二）物权形式主义的物权变动模式下,无权处分行为的法律后果
 
《德国民法典》是物权形式主义的物权变动模式的代表和典型。在这种立法模式下,法律行为有负担行为和处分行为之分。就买卖而言,处分行为不是指作为债权合同的买卖合同,而是指直接引起标的物所有权移转的物权行为,与作为负担行为的买卖合同无关,不影响负担行为的效力。[10]相应地,无权处分则是指对标的物没有处分权的当事人所进行的,以引起标的物的物权变动为目的的物权行为。
 
《德国民法典》将无权处分行为的效力,认定为效力待定。[11]由于物权形式主义的物权变动模式之下,与物权变动有关的处分行为专指物权行为而言,所谓无权处分行为效力待定,是指物权行为的效力待定。《德国民法典》第185条、我国台湾地区民法典第118条的规定与债权行为无涉。正所谓“为负担行为之人不必有处分权,但为处分行为之人对于处分之标的物,则须有处分权⋯⋯（上述规定）依其规范目的,系专为‘无权之处分行为’而设之规定,与负担行为（买卖契约）无关,负担行为自不包括在内。”[12]
 
结束对两种最基本、也是最主要的物权变动立法模式的考察,我们可以比较有信心地得出这样的结论:无权处分行为的法律效力与物权变动的立法模式并无直接的关联,物权变动立法模式迥然不同的国家在无权处分行为法律效力问题上却可以采取一致的立法选择。我们的实证分析表明,不论是选择债权意思主义,还是奉行物权形式主义,都可以采取无权处分不影响以买卖合同为代表的债权行为效力的立法政策。真正影响无权处分行为法律后果立法政策选择的因素是:债权行为有效成立的要件与物权变动结果发生的要件是否一体化,如果二者是一体的,逻辑上只能追随《法国民法典》,采取无权处分行为影响甚至决定债权行为效力的立法政策；反之,如果二者是分立的,立法上不论是采取债权意思主义,还是物权形式主义的物权变动模式,都可以选择无权处分行为与债权行为效力无涉的立法政策。
 
至此,我们不揣冒昧地推断极有可能是基于以上原因,兼容不同文化背景和不同法律体系通用法律原则的《国际商事合同通则》可以在第3.3条规定,合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。无权处分行为不影响合同效力的立法选择可以视为不看重行为人主观因素的现代合同立法的主流。
 
三、结论:我国的最佳选择
 
由于无权处分行为的法律效力与物权变动模式并非直接关联,解决无权处分行为法律效力的问题,完全可以搁置我国物权立法是采纳债权意思主义,还是选择物权形式主义的争论,这就为我们在物权变动的立法模式尚未明朗之际,在学理层面对现行立法的利弊得失进行重新检讨,确立最佳的抉择提供了前提条件。
 
在此前提下,考虑到法律制度的体系效应,债权行为有效成立的要件与物权变动结果发生的要件是否同一化,就成为我们设计无权处分行为法律后果要关心的首要问题。如果二者并非同一,而是分立的,就不需要囿于逻辑上的考虑,追随《法国民法典》,采取无权处分行为影响甚至决定债权行为效力的立法政策。
 
我国的物权立法不论是采取债权意思主义,还是物权形式主义的物权变动模式,以“物权变动与其原因行为相区分”为原则、将合同的效力与合同的履行效果——物权变动分离开来应无疑义。这不仅是以区分债权和物权的不同性质并设置不同规则为基础的民法体系的必然要求,也为中国的民事立法和司法实践所确认。因此,我国虽未明确奉行物权形式主义的物权变动模式,但依然把以物权变动为目的的债权合同的成立和作为合同履行法律效果的物权变动本身视为两个既相互关联又相互独立的法律事实。无论基于生活的逻辑,还是理论的逻辑,都只能是债权合同生效后,才发生合同的履行问题,也才有可能发生物权变动的法律效果。故合法成立的合同完全有可能不能发生物权变动的预期结果。由此才有物权行为之于债权行为的独立与依附、无因与有因的争论。反之,以当事人有可能无法履行义务,物权变动有可能不会实际发生为由,而否认债权合同的效力,带来债权行为的无因与有因问题,则是对理论逻辑和生活逻辑的彻底背叛。
 
既然在我国债权合同的成立和物权变动本身是两个相互独立的法律事实,既然债权行为的效力不应因受物权变动影响而变得有因,我国完全可以而且应该选择无权处分行为与债权行为效力无涉的立法政策。如此出卖他人之物的合同都不因行为人无权处分标的物而成为无效合同,与一般买卖合同相比,这类合同的特殊之处在于,在不能满足善意取得制度适用条件场合,出卖人有义务获取标的物的处分权,并移转标的物的所有权于买受人。该义务若得到履行,则买受人即可实现合同目的,取得标的物所有权。若未得到履行,出卖人须向买受人承担违约责任。权利人若因无权处分行为受到损害,可通过主张物权返还请求权、不当得利返还请求权和追究行为人的侵权责任得到救济。这既与理论逻辑和生活逻辑相符,又可以摆脱合同法第51条所面临的尴尬。本文第一部分铺陈的合同法第51条困境的“反题”,足以构成证成这个结论的充分理由。
 
值得注意的是,《法国民法典》对无权处分行为法律效力的立场,遭遇了广泛的置疑。法典刚刚颁布不久,就有法学家指出了第1599条的局限性:鉴于出卖他人之物是商业的持续要求,罗马法传统的解决办法显然更符合实际的需求,该条款的适用范围应受到限制。法典编撰特别委员会也曾有成员主张第1599条不应适用于商事买卖。[13]我们在借鉴法国经验时,不能不注意到其自身对立法的态度。
 
但无论如何合同法第51条已经是一条生效的法规范,这是学术界尤其是实务界无法回避而必须应对的现实。正确的对策是,既然无权处分行为影响债权合同效力的立法政策不可取,就应该按照特别法优于一般法的原则优先适用合同法第150条,限缩其适用。仅在当事人特别约定将合同的效力与物权变动的法律效果相联系,物权变动的法律效果直接决定合同效力场合,才有合同法第51条的适用,即债权合同因行为人无权处分标的物而效力待定。最后需要强调的是,直到现在,我国民事立法和司法实践以物权变动的法律效果决定作为原因行为的债权行为效力的作法仍然相当普遍,这说明确立一个正确的原则固然可喜,但要把这种原则通过科学的体系加以贯彻则需要漫长的过程。
 
合同自由的原则虽以深入人心,但要完全转化为人们的实践样式则需要付出艰苦的努力。王泽鉴先生曾指出,基本概念之澄清,仍然是民法学研究的任务。[14]诚哉斯言！


注释:
  [1]梁慧星.如何理解<合同法>第51条[A].民商法论丛（15）[C].北京:法律出版社,2000.p221
  [2]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,1998.920.
  [3]梁慧星.如何理解<合同法>第51条[A].民商法论丛（15）[C].北京:法律出版社,2000.p223.
  [4]王泽鉴.自始主观给付不能[A].民法学说与判例研究（3）[C].北京:中国政法大学出版社,1998.p59-66.
  [5]王泽鉴.三论“出卖他人之物与无权处分”[A].民法学说与判例研究（5）[C].北京:中国政法大学出版社,1998.p64-66.
  [6]崔建远.新合同法若干制度及规则的解释与适用[J].法律科学,2001,（3）:121-124.p123.
  [7]梁慧星.如何理解<合同法>第51条[A].民商法论丛（15）[C].北京:法律出版社,2000.p219-220
  [8]梁彗星.中国物权法研究[M]1北京:法律出版社,1998.p177-178.
  [9][日]田山辉明.物权法[M]1北京,法律出版社,2001.p33-
  42.
  [11]王泽鉴.出卖他人之物与无权处分[A].民法学说与判例研究（4）[C].北京:中国政法大学出版社,1998.p143-144.
  [12] [德]迪特尔•梅迪库斯1德国民法总论[M].北京,法律出版社,2000.p771-772.
  [13]王泽鉴.出卖他人之物与无权处分[A].民法学说与判例研究（4）[C].北京:中国政法大学出版社,1998.p144.
  [14]刘家安.论出卖他人之物合同的效力[A].北京:民商法纵论—江平教授七十华诞祝贺文集[C]北京:法律出版社,2000.p424-438. 王泽鉴.三论“出卖他人之物与无权处分”[A].民法学说与判例研究（5）[C].北京:中国政法大学出版社,1998.