一、夫妻忠实义务 
　　（一）概念 
　　夫妻间的忠实，主要指夫妻不为婚姻外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一；也包含夫妻 不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益。[1]这是一个现代话语下的定义，也是一夫一妻制的体现。该定义规定的比较全面，被学者 称为广义上的忠实义务。笔者认为夫妻忠实义务其实就是对双方性权利或性自由的限制，自从婚姻缔结那天起，夫妻便以共同名义生活，夫妻之实就是从此彼此的性 权利就只由彼此享有，这才是婚姻的本质。所以，婚姻才是一把锁，不仅锁住了财产，也锁住了人身。然而，在现代的婚姻制度下，夫妻的财产可以约定为各自所 有，因此，婚姻并不天然地把俩个人的财产锁在一起，那么唯一能体现婚姻本质的也就只有忠实义务了。如果，夫或妻可以对对方不忠实，其可以随意地为性行为， 那么婚姻就会被轻易地摧毁，随后，婚姻制度就会被架空。没有稳定的婚姻，就没有稳定的家庭，社会就失去稳定性，这将是一个难以想象的可怕社会。 
　 　婚姻是人生中很重大的一件事情，每个人在决定与另一个人结婚的时候，其就把自己交给了对方。在这样通俗的话语下，我们更能看出婚姻就意味着专属，也就是 限制。于是，婚姻自由是绝对的，不受任何干扰。为的就是给每个人足够的空间来思考，来做重大的决定。做出这个决定之后，就要受婚姻的约束了，也就意味着对 彼此忠实。基于忠实义务的来由，笔者认为夫妻忠实义务包括以下几个涵义：首先，夫妻忠实义务是婚姻的本质，也是一夫一妻制的体现；其次，夫妻忠实义务意味 着彼此的性自由受到限制，不能为任意的性行为；最后，夫妻忠实义务意味着彼此享有彼此的性权利，具有专属性，排他性。故，笔者所采的是狭义上的夫妻忠实义 务，违反夫妻忠实义务的行为具体表现为：通奸，有配偶者与他人同居，重婚等。 
　　（二）权利属性 
　　义务对应的就是权利，婚姻法 是私法，私法以权利为本位。为了更好地研究夫妻忠实义务，更好地保护夫妻双方的利益，有必要把夫妻忠实义务放在权利话语的背景下来讨论。夫妻忠实义务对应 的就是配偶权，配偶权现为一种应然权利而非法定权利。依通说，配偶权概念是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的，英美法系国家认为所谓配偶权是指配偶 之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利[2]。配偶权的概念与内容是一个极具争议的问题，但翻阅各家观点，学者们都肯定，夫妻忠实义务是配偶权的内涵之一。 因此，把夫妻忠实义务当成配偶权就毋庸置疑。但配偶权到底是一种什么性质的权利，还有待探讨。 
　　配偶权是相对权，还是绝对权？众说纷纭。绝 对权说认为，虽然配偶权的主体为夫妻二人，但其性质并不是夫妻之间的相对权，而是绝对权，因为其他任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义 务[3]。相对权说认为，一方配偶权的实现与否，很大程度上要依赖于另一方配偶的作为或特定的不作为，因而配偶权明显具有相对权的特征[4]。双重性质说 认为，配偶权具有绝对权与相对权相统一的性质。即对于配偶之间而言，配偶权表现出相对权的性质；对于第三人而言，配偶权具有绝对权的性质[5]。 
　 　笔者认为，是绝对权还是相对权，应看它是否具有绝对权或相对权的本质属性。绝对权与相对权的本质区分是看其义务主体是否为不特定的人，若为特定的主体则 是相对权，如债权；不为特定的主体则是绝对权，如物权。首先，应否定双重性质说，因为没有哪一种权利的义务主体即是特定的，又是不特定的；其次，从夫妻忠 实义务来看，其要求的是夫（妻）对妻（夫）忠实，而不是任何不特定的第三人都必须对夫或妻忠实，所以该配偶权的义务主体是特定的。但是，任何不特定的人都 不能侵害配偶权。就如债权，虽然它的义务主体是特定的，但它是合法的权利，任何人都不能故意侵害它。所以，笔者根据绝对权与相对权的本质属性，认为配偶权 是相对权。 
　　（三）法律对其的态度 
　　在我国古代，实行的并非一夫一妻制，所以忠实义务一般都是对妻子而言的。但秦朝法律却有 着较为平等的规定。“防隔内外，禁止淫佚，男女絜城，夫为寄豭，杀之无罪”（《史记·秦始皇本纪》）。即谓夫亦有守贞之义务，若不守此义务，而与他人通 奸，其妻可得杀之。[6]但唐律至清律，关于夫妻之间的忠实义务，却规定了不同的标准。妻妾之通奸为有夫奸，系加重奸，夫之通奸乃同凡奸，[7]且妻之淫 佚为七出条件之一，男之纳妾视为理所当然。新中国成立以来，我国1980年《婚姻法》对夫妻忠实义务没有规定，但基于“包二奶”等现象对社会冲击太大，现 行《婚姻法》第四条规定了夫妻应当忠实，不过《婚姻法》司法解释（一）第三条又规定了不能仅依此条提起诉讼。“我们认为，该条款只是以立法形式明确告知社 会，我国所提倡的一种家庭婚姻关系，体现的是德治结果，而非法治之标。既然夫妻应相互忠实，相互尊重不是一项法定权利义务，那么，夫妻一方单独以他方违反 该条款为由提供诉讼的，人民法院不予以受理，已经受理的，裁定驳回诉讼”[8]。虽然现行法律已经把夫妻忠实义务写进法条，但我国司法机关却在探求立法原 意的情况下，仍把它当成道德义务。这样造成了一种混乱，社会上一般的老百姓，甚至包括学者一翻开法条，看到第四条，都会把夫妻忠实义务当成法律义务，谁会 想到什么立法原意，在法律中白纸黑字写着还有错吗？然而我们的法院却把实质上它当成道德义务！笔者认为，法律有其自身的权威性和严厉性，既然都写进了法 条，那么它就是法律义务，而并非道德义务。否则，我们将会对一些法条或全部法条产生质疑：这个法条的立法原意是什么？立法者是不是想体现德治的结果，而并 非法治之标？ 
　　话说回来，尽管笔者认为夫妻忠实义务已是法律义务，但通过司法解释已经把它切切实实地变成了倡导性条款，而不具备裁判功能。 这样的法律态度是积极的，但没有社会实效。之所以，法律会采取这种态度，是因为，现社会中仍有很多人认为夫妻忠实义务是属于道德范畴，法律不应干涉，或 者，夫妻忠实义务是感情问题，感情问题永远把法律拒之于千里之外。[9]法律其实就是在各种利益博弈中而产生，但法律总有自身的价值取向，为了保护自身的 价值而不得不牺牲其它的利益。所谓的夫妻忠实义务属于道德管辖的范围，而不得由法律来调整。这不能作为阻碍法律保护配偶权的理由。法律和道德并不冲突。道 德调整的范畴可以上升为法律调整的范畴，如民法中的诚实信用原则。并不是属于道德调整的范畴就不能由法律调整，关键是在什么情况下，由道德调整的范畴变成 法律的范畴。在这个阶段，就需要进行立法判断。而法律进行抉择的时候，也并不是基于同一个标准，不同的对象，不同的理由。如，诚实信用原则，它贯穿着整个民事活动，是精 髓，是隐藏在每个民事条款后面的精神。基于它的重要性以及作为原则性的价值，有必要把它变成法律的原则。而本文中的夫妻忠实义务，笔者认为之所以要上升为 法律义务，那是因为，单凭道德不能制约社会中的大多数人，道德的惩罚手段就是个人的良心谴责，这种内在的制裁方式对于一些人就是不存在，或者太过柔软，而 不能让他们反省自己的行为，更重要的是这种制裁手段不能保护受害者的利益。前面在夫妻忠实义务的概念中已经提及，婚姻的本质就是夫妻之间的忠实，如果去掉 了这个限制，婚姻就失去了其稳定的根基。社会中婚外性行为越来越多的情况下，离婚率也越来越高的情况下，单凭道德已经不能够控制。这也是为什么2001年 修改婚姻法时，会增加忠实义务这一条款，但司法解释又把它打回原位！ 
　　笔者认为，夫妻忠实义务之所以要上升为法律义务，是因为道德的制裁方 式太过软弱，要借助于法律的强制性手段，而不是写在法律上，倡导下就可以了。这样的话，并没有解决实际问题。重要的是，对违反夫妻忠实义务的行为，法律应 该采取什么样的手段来规制它。纵观古代，法律都采取的严厉的措施来惩罚不忠实的义务，在那个时候，夫妻忠实义务也肯定属于道德的范畴。对于违反夫妻忠实义 务的行为，现在的法律应该采取什么样的调控制度，才能稳定社会秩序，更好地保护受害者的利益，保护合法的婚姻呢？笔者将进一步来探讨。 
　　二、反思我国现行法律对违反夫妻忠实义务的规制 
　 　前面在夫妻忠实义务的概念里面已论及，重婚与有配偶者与他人同居的行为属于对夫妻忠实义务的违反。我国现行《刑法》第二百五十八条规定：有配偶而重婚 的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。刑法对于配偶或者“第三者”都给予刑罚，而刑罚是法律中最严厉的手段及最后的保护方 式。现行《婚姻法》第三条第二款规定：禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。第十条规定重婚是导致婚姻无效的情形之一。第四十五条关于重婚的规定其实就是构 成重婚罪的情况。第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；……我国法律对违反夫妻 忠实义务的实体法规定大致上也就这些。 
　　重婚之所以具有违法性，主要是因为它违反了夫妻忠实义务，破坏了一夫一妻制度，在肯定第一次婚姻的 合法性时，重婚就天然地违反了法律，首当其冲的就是否定重婚的婚姻效力，如《婚姻法》第十条的规定。重婚在《婚姻法》上的法律后果除了导致婚姻无效外，依 第四十六条，无过错放在离婚时，还可以请求损害赔偿。为什么有过错方要承担损害赔偿责任呢？理由无外乎是其违反了夫妻忠实义务，侵害了其配偶的配偶权。新 《婚姻法》的该规定肯定了夫妻中利益受损的一方有权要求补偿，但却有限制，一定是在离婚时才能提出。换句话说，如果受害者或者夫妻双方感情还在，还不想接 触婚姻，无过错方要想获得补偿，于“法”无门。因为根据《婚姻法》司法解释（一）第三条的规定，仅根据忠实义务这一条起诉的，人民法院不予受理。所以，我 们的法律一方面肯定了无过错一方的利益受到侵害可以赔偿，但另一方面却又否定这种利益的可赔偿性。另者，一方仅仅提起民事诉讼的，人民法院不能受理，但是 如果其以重婚罪的名义直接去人民法院自诉，人民法院又可以受理。（根据《婚姻法》第四十五条的规定）同样是不想离婚，无过错方或许只想让其配偶对违反忠实 义务的行为负责任而已，提起民事诉讼却没有门路，而刑事诉讼的大门却敞开着。这样的制度显然不合理，缺乏科学性。因为刑法是最后的保护手段，而不是一开始 就跳到前台。在我国古代之所以会直接规定为刑事处罚，那是因为民刑不分，而现在我们不应再倒退至那个时代。司法解释不予受理的规定直接扼杀了民事法律保护 的可能性，使得刑法直接来到了前台。因此婚内侵权救济制度是必须建立起来的，这样才能完善法律对违反夫妻忠实义务行为的规制。 
　　最后，违反 夫妻忠实义务的类型在我国《婚姻法》上除了重婚，还有“有配偶者与他人同居”。对于有配偶者与他人同居的行为，无过错方仅能提起离婚损害赔偿，而无单独要 求赔偿的权利。如前所述，违反夫妻忠实义务并不仅只包括这两种，还有许多，其中很重要的一种：通奸。对于通奸，许多国家及地区的法律都允许受害者单独提起 诉讼。依照日本民法的解释，与妻方通奸的第三人，其行为构成对夫权的侵害，应负损害赔偿责任；按照日本判例，对与夫通奸的第三人，妻亦可请求损害赔偿。依 照法国民法解释，配偶一方对与他方通奸的第三人，可依侵权行为的规定索取赔偿；[10]我国台湾地区的司法判例了也肯定了一方可提起损害赔偿之诉。因此， 笔者认为，应把违反夫妻忠实义务的行为当成侵权行为来研究才能完善对它的规制，也能够更好地保护受害者的利益，而不仅仅是重婚及有配偶者与他人同居，更不 仅仅是离婚损害赔偿。
　三、违反夫妻忠实义务与侵权责任 
　　我国《民法通则》第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集 体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。第三款：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《侵权责任法草案》第二稿第二 条侵害民事权益，应当承担侵权责任。我国台湾地区，第184条第1项规定：“因故意或者过失，不法侵害他人之权利者，负赔偿责任。故意以背于善良风俗之方 法，加损害于他人者亦同。”第2项规定：“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”[11]由此可见，法律对侵权行为的规定重在对权益侵害的行为，而该权 益究竟是法定权利还是利益，我国法律没有明确规定。台湾地区作了区分：如果是侵害的是权利，无论过错或过失；如果侵害的是利益，则为故意背于善良风 俗。[12]前面有提到，笔者认为夫妻忠实义务应上升为法律义务，而且对违反夫妻忠实义务的行为也应该承担民事责任，不仅离婚损害赔偿的承担。违反了夫妻 忠实义务，肯定也就侵害了法定权利（配偶权），当为侵权行为，侵权者也应当承担侵权责任。受害者可以根据婚姻法第四条提起婚内侵权之诉，司法机关不应该关 闭此项大门。只有这样，第四条才代替道德起到了作用，对整个违反夫妻忠实义务的法律规制才能形成一个有层次的制度。但基于配偶权为相对权，违反夫妻忠实义 务也往往是配偶一方与“第三者”共同完成，配偶一方侵犯了配偶权自无争议，但第三者所作行为的性质是否一样呢？如在台湾，是否配偶一方适用第184条第1 项，而“第三者”则为第2项？另者，在无过错方没起诉离婚的情况下，要求对方承担侵权责任时，实属婚内侵权，此时的赔偿制度也有一定的特殊性。 
　　（一）侵权责任构成要件的特殊性 
　 　我国民法学界多数学者主张；就一般侵权行为而言，其必须具备四个所谓的构成要件。具体来讲就是，①必须要有“损害的事实”。②次要有“违法的行为”，这 是判断侵权行为是否存在的先决条件；同时还要求这两者之间必须有法律上的“因果联系”。③还要求侵权人在主观上要有“过错”。[13]根据上述的构成要 件，来分析下违反夫妻忠实义务行为承担侵权责任的特殊性。首先，损害事实。损害一般分为财产上的损害和非财产的损害。而违反夫妻忠实义务对一方造成的损害基本上为非财产的损害，即夫或妻因对方的婚外性行为，在精神上感到非常 痛苦。通常要求的是精神损害赔偿，但如果受害者因其配偶违反忠实义务，而深受刺激，引发某种心理疾病，因此花去的医药费，也应算损害事实。其次，“违法的 行为”。前面已提及，由于配偶权是相对权，对该违法行为应作区分：配偶一方为的行为与“第三者”所为的行为。配偶的行为肯定具备违法性，因他直接违反忠实 义务。而“第三者”呢？他/她的行为侵犯的到底是什么？台湾的司法判例首先肯定了“第三者”的行为具有违法性，大多数判例都认为“第三者”侵犯的是法益而 不是权利。要明了这个问题，举个相似的例子来说明：债权。如果债务人不履行债务，那便是对债权的侵犯，不过其需承担的责任并非侵权责任，而是违约责任。但 是第三人如果恶意侵犯债权，就要承担侵权责任。[14]债务人侵犯的债权与“第三者”所侵犯的债权所蕴含的意思不同：前者指的是他们之间约定的权利，后者 指的是合法的利益。反过来，如果是人格权或物权这样的绝对权，它要求的就是任何人都不作为，如果作为而侵犯了人格权或物权，就是侵犯了法定权利，这里的 “人格权或物权”用语对每个人都是一样的含义。因此，配偶权作为相对权，对于配偶一方而言，其侵犯的便是配偶权：权利；而对于“第三者”而言，其也侵犯了 配偶权：法益。最后，就是主观上要有过错。根据前面已提及到的《民法通则》第一百零六条，过错是原则，无过错则是例外。对于违反忠实义务的行为，对于配偶 来说，肯定存在过错。因为配偶一方若为婚外性行为，肯定是故意的，连过失都不存在，没什么我不小心就做了这事的说法。而对于“第三者”而言，其可能并不知 道对方已有配偶，因此其可能存在不明知的情形。更重要的是，因其侵犯的是法益，所以“过错”应进一步区分为过失或者故意。我过台湾司法判例对该情形主要适 用前以提到的第184条第1项的后半段：故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。因此，其要求的是故意。我国法律对此并无详细规定，但笔者认为可 借鉴台湾的司法判例。 
　　（二）赔偿的特殊性及破解 
　　解决了是否承担侵权责任之后，就是具体的赔偿问题。如果是离婚损害赔偿， 就没什么特殊性；该赔偿的特殊性就在于夫妻之间的婚姻关系还在，而且是共同财产制，以及赔偿方没有个人特有财产或者没有足够个人特有财产来赔偿。在这种情 况下该怎么办？现很多学者建议设非常财产制，如“笔者认为,要解决就夫妻间发生的侵权行为承担的侵权责任这个法律问题,在我国建立非常财产制是可行的、非 常有必要的,只有这样,才能使发生在夫妻间的侵权损害有可以执行的物质基础。所谓‘夫妻非常财产制’，是指在夫妻关系存续期间,在特殊情况下，出现法定事 由时，依据法律的规定或经夫妻一方(或夫妻的债权人)申请，由法院宣告，撤销原依法定或约定设立的共同财产制，改设为分别财产制”。[15]笔者认为该观 念不可取，如果受害一方不想申请改为分别财产制，那就意味着其得不到赔偿了。所以最好的办法就是让受害者在不改变夫妻共同财产制的同时，而获得赔偿。其实 这个问题并没有想象的那么复杂，或许只是个数学计算问题而已，不用建立特别的财产制度。现来假设一种最复杂的情况，夫妻一直实行的共同财产制，且丈夫没有 特有财产。如果丈夫有通奸行为，妻子知道了，妻子向人民法院提起诉讼要求赔偿1万元精神损失费，法院判决妻子胜诉。此时，只要从共同财产里面拿出2万元给 妻子就行了。因为2万元里面本身就有1万元属于妻子的，而剩下的1万元则是丈夫的，而这一万元就算丈夫陪给妻子的。根据《婚姻法》第18条的规定，一方因 身体受到伤害获得医疗费属于特有财产，因此妻子因精神受损获得的2万元也应属于妻子的个人财产，应由妻子自由处分。于是，认为夫妻间的损害赔偿不能得以实 行的问题就破解了。 
　　四、总结 
　　夫妻忠实义务是婚姻的本质要求，是一夫一妻制的体现。古代，夫妻忠实义务就为法律调整的对 象，我国的法律曾一段时间没有对其进行规定，由道德调整。然而道德因其柔软的制裁方式，不足以对广泛的“包二奶”现象进行规制，法律一番利益博弈，增加了 “夫妻应当忠实”这一内容，然而，它是倡导性的，不能仅以此进行起诉。对夫妻忠实义务调整的关键，在于怎么处置违反夫妻忠实义务的行为，而不只是说说而 已。我国现行法律在离婚损害赔偿制度以及刑法的重婚罪中有些许的规定，对违反夫妻忠实义务的一般性没有规定，以及缺乏婚内的侵权救济。这样的制度不完善， 也不科学。通过对违反夫妻忠实义务的行为作侵权行为的特殊性研究，在理论上，完全可以通过侵权责任来救济受害者，实际上的损害赔偿也是可行的。因此，我们 可以通过侵权责任的制度来完善对违反夫妻忠实义务的规制，从而来保护受害者的利益，稳定我国的婚姻秩序。  
　　【注释】 
　　[1]蒋月.夫妻间的权利和义务[M].北京：法律出版社，2001：39. 
　　[2]戴维·M.沃克.牛津法律大辞典[M].北京：光明日报出版社，1988：199. 
　　[3]杨立新.人身权法论[M].北京：人民法院出版社，2002：76. 
　　[4]张保华.第三者侵犯配偶权之民事责任[A].载杨立新主编.侵权法热点问题法律应用[C].北京：人民法院出版社，2000：769. 
　　[5]郭明瑞等.民商法原理(1)[M].北京：中国人民大学出版社，1999.580. 
　　[6]陈顾远.中国婚姻史[M].上海：上海书店，1992：183；徐朝阳.中国亲属法溯源[M].台北：台湾商务印书馆，1973：170. 
　　[7]戴炎辉.中国法制史[M].台北：三民书局，1995：233. 
　　[8]黄松有.婚姻法司法解释与适用[M].北京：中国法制出版社，2002：19. 
　　[9]至于学者们所提出的“不通说”“倒退说”等实在不堪一击，也不是立法者所考虑的真正的理由，所以在此文中没有提及。 
　　[10]蒋月.夫妻间的权利和义务[M].北京：法律出版社，2001：48. 
　　[11]王泽鉴.侵权行为法（1）[M].北京：中国政法大学出版社，2001：70. 
　　[12]见王泽鉴先生所著《侵权行为法（1）》（中国政法大学出版社）中第71页的图表。 
　　[13]王卫国.民法学卷四侵权责任法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：22. 
　　[14]通说认为第三人恶意侵犯债权应承担侵权责任。