1 抵押权的一般理论及其顺位确定之规则
　　
　　抵押权的顺位又称抵押权的顺序、次序或者位序,是指同一抵押物上设定数个抵押权时,各个抵押权就抵押财产变价的价值优先受偿的先后顺序。抵押权的顺位理论可以解决实践中重复抵押问题。抵押物的财产价值有可能小于所担保的数个债权的总和。这样在现实中就会出现“重复抵押”的现象。我国法律曾经明文规定禁止重复抵押,最高人民法院《贯彻执行民法通则的意见》第115条规定:“在抵押期间,非经债权人同意,抵押权人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。”担保法第35条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不能超出其余额部分。”
　　根据《物权法》第199条之规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿”。由于对抵押权的成立我国兼采了登记要件主义和登记对抗主义,所以要从两个方面理解上述法条。
　　首先,对于不动产抵押,登记方才生效,抵押权顺位确定的原则为:(1)“先登记原则”,即以登记的先后为标准,登记在先的抵押权优于登记在后的抵押权。(2)“同时同序原则”,即同时登记的顺序相同,按照各自所占债权的比例受偿。对于“同时同序原则”,我国理论界有着不同的认识。我国在立法例和实践中均采纳登记的时间以日为单位,同一天登记的两个以上抵押权处于同一顺序的原则。但我国另有学者认为,为维护在先登记的抵押权人的正当利益,防止规避法律的情况发生,应该以登记的时刻为准;唯有就同一财产同时为两个以上债权人设立并登记抵押权的,该两个以上抵押权方为“顺序相同”,方应“按债权比例清偿”。
　　其次,对于实行登记对抗主义的动产抵押,都已经登记的抵押权按照先登记原则;有的登记有的未登记的,已经登记的抵押权优先于未登记的抵押权;均未登记得按照债权的比例清偿。
　　
　　2 抵押权位次固定主义与升进主义
　　
　　抵押权位次定主义与升进主义是抵押权顺位制度中的一个重要问题,在实践中,抵押权的次序依法确定以后,还会发生一定的变化。第一种情况,先次序的抵押权因实行的原因而消灭的,抵押权人已就抵押财产之变价优先受偿其债权,如果此时抵押财产的价值已经全部消失,那么后次序的抵押权因无法再得到受偿而消失;如果该价值尚未全部消失,后次序抵押权人当然可以继续享有优先受偿的权利。第二种情况,先次序抵押权人因实行以外的原因消灭时,在后的抵押权是否可以依次序升进其位次,这是个相当复杂的问题。
　　(1)以德国和瑞士两个国家为代表采用位次固定主义,主张先次序之抵押权因实行以外的原因消灭时,后次序的抵押权不能升进其位次,也不能扩张各自对抵押物价值的效力范围。有学者认为,德国中世纪就已经确立了“先登记者比后登记者有优先权利”原则。依照该原则,先顺位对后顺位者的权利有绝对排斥的效力,因此顺位本身就是一项财产权益。担保物权有了价值性,先次序抵押权的优先顺位就是一种必须加以保护的财产权益,所以后次序的抵押权不得升进位次。瑞士民法上的抵押权深受德国民法的影响,坚持抵押权的位次固定主义。根据其民法典第792条第1款和第814条第2款的规定,不动产担保物权一旦消灭,即生出空位担保位置。这时,不动产所有人可以设定新的不动产担保权。但同时,瑞士民法典对此又作了两项例外规定:一是于强制执行和破产的场合,二是依据瑞士民法第814条规定,当事人可以约定而使得后顺位担保权进至空白担保位置,此约定在预告登记后便具有了物权效力。
　　(2)位次升进主义,主张先次序之抵押权因实行以外的原因消灭时,后次序的抵押权当然依次升进,法国、日本和我国台湾地区民法为代表坚持此种学说。法国担保法以附随性理论基础,主张被担保债权的存在是担保物权成立的基本前提条件;随被担保债权的变动而变动;因被担保债权的消灭而消灭。所以,先次序抵押权随债权而消灭,后次序抵押权当然随之升进。在日本司法实务中,认为附随性是抵押权的本质属性之一。
　　(3)折中说,它主张先次序之抵押权因实行以外的原因消灭时,后次序的抵押权原则上可以升进位次,但是对于发生混同等特殊情况,后次序抵押权不得升进其位次。
　　
　　3 我国应采用抵押权位次升进主义
　　
　　笔者认为,无论采用抵押权位次固定主义还是升进主义,都存在一定得缺陷和不足。针对我国的具体国情,我国应该设立抵押权位次升进制度。
　　(1)在融资方面,升进主义也有自己的优势之处。实行位次固定主义,后次序抵押权人不能依次序升进而保证其债权的实现,因此他们多不愿意就同一物再设定抵押。而采用升进主义,虽不能对已经实现的价值部分再设定抵押权,但后次序抵押权人的债权得到了保证,抵押人可就同一抵押物设定更多的抵押权。客观来说,设定更多的抵押权要比先次序抵押权已实现部分再设定的抵押权的融资作用更大。
　　(2)顺位升进主义是当前大陆法系国家的整体发展趋势。在瑞士民法中的两项排除抵押权次序固定主义的例外规定中,其中之一的预告登记制度就相当于抵押权次序升进主义。根据双方当事人的合意,次序在后的抵押权人和抵押人在设定抵押权时,特别约定如果次序在先的抵押权消灭时,次序在后的抵押权能够相应升进其位次,在经过预告登记之后就具有了物权的效力。这种通过例外规定来修正抵押权位次固定主义的做法进一步证明了升进主义的可取之处。
　　(3)抵押权次序升进主义是抵押权次序权的理论基础之一。同一财产上存在着数个抵押权时,应按抵押权设定的先后次序受偿,先次序的抵押权人有较后次序的抵押权人优先受偿的权利,这在理论上称为抵押权的次序权或顺位权。抵押权顺位制度的本质就是抵押权人依照其顺序所能获得分配的受偿金额;而为了确保抵押权人能够更充分地利用这种交换价值,从而使抵押权人投入的金融资本在多数债权人之间仍然有灵活周转的余地,并且有相互调整其复杂的厉害关系的手段,现实生活中必须有满足抵押权顺位的让与、变更和抛弃等客观需要的法律依据。依据上述理论,为了实现上述目的,必须让抵押权位次能够升进变动,抵押权位次固定主义显然不能完成上述任务。
　　(4)采用抵押权位次升进主义适合我国当前的担保物权和抵押权制度。我国担保物权的制度设计的理论基础是担保物权的附随性理论。我国抵押权制度主要承袭法国、日本和我国台湾地区抵押权制度,将抵押权制度的目的限于保全债权,具有债权的严格从属性。而抵押权附属性与抵押权次序升进主义密切相关。先次序抵押权随着其债权的消灭而消灭,后次序抵押权理应随之升进。反之,德国的这种制度的存在与其物权的无因性和物权行为的独立性相符合,并不具有普遍性和典型性。
(5)抵押权位次固定主义有一定得缺陷,即它不符合所有权的弹力性原则。抵押权次序升进主义很难说是一种不当得利,这种做法也不会损害一般债权人的利益,它是符合所有权弹力性原则的。
　　
　　4 抵押权位次升进主义的缺陷与补正
　　
　　有学者认为,抵押权位次升进主义也有以下两点缺陷:其一,易造成后次序抵押权人的不当得利,本来后次序抵押权人不一定能得到实现,但由于升进而变成了先次序抵押权人,其抵押权的实现得到了充分保障。而一般情况下,后次序抵押权人设定的利息较高,违约金也高,条件苛刻,若使其升进次序,对抵押人来说非常不公平。其二,由于后次序抵押权人不当得利,不利于保护一般债权人的利益。后次序债权人超过其预期的清偿,占用了部分甚至全部先次序抵押权的价值,该部分价值有可能是用于偿还一般债权的。但是笔者认为,上述缺陷的根据是不正确的。首先,虽然后次序抵押权人设定的条件苛刻,但不能因此就否认两者之间的债权债务关系。退一步说,如果抵押财产的价值数额足够担保先次序和后次序抵押权人的债权,条件苛刻的后次序抵押权还是必须实现。其次,同理,一般债权本来就是后于优先受偿的抵押权的,无论怎么样,必须先实现后次序抵押权人的抵押权,其剩余部分才能用于实现一般债权。综上,后次序抵押权的实现和一般债权的实现与抵押权次序升进还是固定没有关系,不能升进主义说是一种不当得利。
　　笔者个人认为,抵押权位次升进主义的真正缺陷在于,发生混同等特殊情况下,若仍然坚持位次升进主义,则对先次序抵押权人造成损害。因为此时先次序抵押权人的存在对债权人仍有利益。为了补正这种缺陷,我们应该借鉴法国、日本以及我国台湾地区民法等实行抵押权次序升进主义的立法体例中规定所有人抵押制度,即狭义的所有人抵押主义。这种制度防止了先次序抵押权因混同而消灭时,后次序抵押权人主张权利,以致所有权人的权利被后次序抵押权人追夺而造成不公平的结果。我国对抵押权位次采取的折中说,其中对混同等特说情况的规定不如旗帜鲜明地提出设立位次升进主义,并辅之以狭义的所有权人抵押制度。
　　综上所述,我国抵押权顺位的相关制度存在不足之处,即未能明确规定我国抵押权位次采用升进主义。同时,该制度使抵押权的附属性程度降低,有利于发挥融资的功能。
　　
　　参考文献
　　[1]?刘保玉.物权法学[M].北京:中国法制出版社,2007.
　　[2]?温世扬,廖焕国.物权法通论[M].北京:人民法院出版社,2005.