商标是企业进行市场竞争的利器，许多竞争围绕着商标展开，也就产生了非法利用他人商标，特别是知名商标、驰名商标的不正当竞争行为。由于直接的假冒侵权受到越来越严厉的打击，一些企业转而采用间接的方式，其中，尤以利用驰名商标、知名商标的品牌效应搭便车为甚。“搭便车”行为又称商标淡化，它对知名商标、驰名商标的危害非常大，但在我国商标法中规定的还不多，本文就该问题作些探讨。
　　一、商标淡化的概念和法律属性
　　反商标淡化理论最早起源于德国。传统的商标法规定，商标权人只能禁止他人未经许可在相同或类似商品上的使用行为，而反淡化理论则不限制驰名商标所有人行使禁止权的商品范围，使该权利延伸到非相同、非类似的商品上，即对驰名商标实行跨类保护。1923年，德国某地方法院在判决中，禁止一家污水清理公司使用著名香水制造商的香水商标“4711”，是最早的应用反淡化理论的判决。美国是较早实施反淡化保护的国家。1947年，马萨诸塞州率先制定了《反淡化法》，纽约、加利福尼亚等2O多个州纷纷效仿。1996年，美国把反淡化理论正式引入联邦法律]，颁布了《联邦商标反淡化法》，从立法上明确禁止将驰名商标用于非类似商品或服务上。该法将“淡化”定义为“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性”。德国1995年修订的《商标法》规定：驰名商标若存在被其他商标淡化或不当利用的可能，则可以不考虑其所用商品或服务是否相同而享受特别的保护。英国、意大利也在商标法中作了类似的规定。WTO(与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第16条第3项规定，只要驰名商标使用在不类似的商品或服务上会暗示该商品或服务与驰名商标所有人存在某种联系，从而使该商标所有人的利益可能因此而受损，则禁止在与驰名商标所标识的商品、服务不类似的商品或服务上使用。这标志着反淡化保护制度在国际法层面上的正式确立。根据上述国家和组织的规定，大致可以概括出商标淡化的基本含义：商标的淡化是指无权使用人在不相同或不类似的商品上使用与驰名商标类似或相同的标识，利用驰名商标在市场中良好的商业信誉来推销其商品或服务以谋取利益，导致消费者对商品来源及其在其它方面与生产者的关系产生误认或混淆，进而使该驰名商标的特殊吸引力与识别、广告作用发生弱化，从而冲淡了该驰名商标的声誉，导致驰名商标的社会评价降低、使驰名商标对其特定商品和服务的显著性和可识别性逐渐模糊并给权利人造成经济损失的行为。
　　1．商标淡化是一种比较特殊的商标侵权行为。传统的商标侵权行为主要有以下几种：未经商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为；销售明知是假冒他人注册商标商品的行为；伪造、擅自制造他人驰名商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为；经销明知或者应知是侵犯他人驰名商标专用权商品的行为；故意为侵犯驰名商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。这些行为都是直接、明显的侵犯商标专用权的行为，权利人易于识别。与传统的商标侵权形式不同，商标淡化并不要求对商标的使用发生在具有相互竞争关系的企业之中，也不必须发生商品或服务来源的混淆，对商标的侵犯是间接的、不明显的，突破了传统商标保护的范围，使商标反淡化保护扩大到了与权利人没有竞争关系的企业，不仅限于商标，还有企业的其他标识，如企业名称、包装、装潢、域名等。
　　2．商标淡化是一种不正当竞争行为。商标淡化是在市场竞争当中产生的，最初是一些经营者为了利用驰名商标的品牌效应采取的“搭便车”行为。由于驰名商标具有较高的知名度和信誉，标志着优良的品质，在市场中起着重要的标识和引导作用，会给企业带来巨大的经济效益。一些经营者不愿意付出创立驰名商标的成本，利用了驰名商标本身所有的信誉优势、市场竞争力优势与消费心理优势，误导、诱骗广大消费者轻易做出购买选择，从中牟利，严重违反了诚实信用的商业道德，破坏了正当的竞争秩序。
　　二、商标淡化的构成要件
　　一般的民事侵权行为的构成要件主要是：侵权行为、危害后果、侵权行为与危害后果之间的因果关系、行为人的过错。商标淡化是一种比较特殊的侵权行为，其构成要件应结合这种行为的特点来认定。
　　1．要有实施商标淡化的行为。商标淡化的行为主要有以下几种：(1)割裂(模糊)是指无权使用人将驰名商标用于其他不相同或不类似的商品或服务上，割裂该商标与特定商品或服务的联系。如将雀巢商标用于服装、将皮尔卡丹商标用于汽车，冲淡该商标在本行业已建立起来的声誉，导致其商业价值和吸引力的降低，使其指向特定商品的显著性和识别性逐渐模糊，淡化了人们将该商标与特定商品联系起来的认识。(2)贬损(或丑化)是指无权使用人将驰名商标用于性质、功能相反或差距甚大的商品或服务，贬低其声誉。如将可口可乐商标用于农药、将驰名化妆品商标用于马桶、将儿童玩具的驰名商标用于一些性用品上，是对商标形象的污损和丑化，有损驰名商标的商业信誉或是降低其正面评价，使消费者对该商标产生不良印象。(3)曲解是把驰名商标解释为某种商品和服务的代名词，使该商标成为某种商品或服务的通用名称，从而失去应有的商业价值。
　　如将“吉普”曲解为越野车的通用名称、将味素曲解为味精的通用名称、将氟利昂曲解为制冷剂的通用名称等，使商标指向特定商品的显著性和可识别性完全丧失。(4)其他违法行使驰名商标使用权的行为。如在合法取得驰名商标使用权之后，不按约定的方式、方法、范围使用驰名商标，导致侵权。如9O年代初“熊猫”品牌的所有者为了自身经济利益而将“熊猫”品牌的所有权有偿让给其他厂家使用，一些用“熊猫”品牌的企业不重视质量，使该品牌的形象大受影响，再如在合法取得商标专用权之后弃置不用，任其逐渐被人们遗忘等。值得注意的是，近年又出现了一些新的不正当使用驰名商标的行为，如将与他人的驰名商标相同或近似的文字作为企业名称、商号使用，或将他人商标图案用于自己产品的包装、装潢，或将他人的驰名商标注册为自己的中文域名或汉语拼音域名。这些行为都会逐渐淡化驰名商标特有的显著性和可识别性，违反了诚实信用的商业道德。
　　商标的反淡化保护不是绝对的，不是一切未经许可的使用驰名商标的行为都构成“淡化”，如果不加区别地把一切未经许可的使用都看成是淡化，则又会走向另一个极端，造成“知识霸权”。下列使用驰名商标的行为不构成“淡化”：(1)在比较性商业广告中的公平应用，这种应用的目的仅是为了将自己的商品与驰名商标所标志的商品以区别；(2)非商业性使用；(3)各种形式的新闻报道和评论；(4)各种形式的在先使用，如在商标驰名之前，其他人就已经用于不同或不类似的商品或服务上，或用于企业名称、商号、域名等的，在商标驰名之后在原有范围内的继续使用。
　　2．淡化的对象应包括驰名商标和知名商标。驰名商标具有较高的知名度和信誉，标志着优良的品质，在市场中起着重要的标识和引导作用，往往成为非法经营者侵犯商标权的首选对象。淡化的对象包括驰名商标在理论界和立法、司法实务界都已无异议，争议比较大的是驰名商标的认定标准。所谓驰名商标，根据我国《驰名商标认定和管理暂行规定》第2条，是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。我国新修订的商标法第14条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：(1)相关公众对该商标的知晓程度；(2)该商标使用的持续时间；(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(4)该商标作为驰名商标受保护的记录；(5)该商标驰名的其他因素。在何为商标享有较高的声誉及为公众所熟知的方面，国家工商行政管理局也制定了一套认定指标，包括：(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；(2)使用该商标的商品近三年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率)及在中国同行业中的排名；(3)使用该商标的商品在外国或地区的销售量及销售区域；(4)该商标的广告发布情况；(5)商标最早使用及连续使用的时间；(6)该商标在中国及外国或地区的注册情况；(7)该商标驰名的其他证明文件。根据《保护工业产权巴黎公约》及TRIPS协议，在认定驰名商标时，有如下重要的通用衡量指标：(1)使用该商标之商品或服务潜在的消费者；(2)使用该商标商品或服务的交易渠道；(3)该商标使用的时间、程度及地域范围；(4)使用该商标之商品或服务在主张享受驰名商标保护的领土及其领域所占的市场份额。
　　淡化的对象是否应当包括知名商标争议比较大。商标按其知名程度分为一般商标、知名商标和驰名商标。驰名商标的培养和认定有一个过程，在商标被认定为驰名商标之前一般都是知名商标，任何商标都不会申请注册后立刻变成为驰名商标。知名商标不给予反淡化保护将造成很多问题，这是因为该阶段商标还不是驰名商标，《商标法》并不禁止他人在不相同或不相类似的商品或服务上使用该商标，在这一时期该商标比较知名，很多经营者会用该商标进行跨类注册。当该商标被认定为驰名商标时，其他人继续使用会造成对驰名商标的实际淡化，如果禁止使用，有失公正，侵犯了其他人的在先使用权，给其他权利人造成巨大损失。为了避免这种情况的出现，给予知名商标反淡化保护就显得尤为必要。认定驰名商标一般要考虑其在国际上的注册情况，知名商标虽然目前还没有统一的标准，但一般认为其标准要比驰名商标低，只要在一国比较知名就可以。
当前，我国许多经营者的商标意识比较淡薄，在我国注册后并不申请国际注册，商标在国内很知名而在国际上并不知名，因此，给予知名商标反淡化保护对于我国民族品牌很有必要。近年，发达国家商标淡化保护的对象有扩大的趋势。德国I995年生效的新《商标法》不仅给予驰名商标和知名商标反淡化保护，而且将反淡化保护扩大到商业标志，并规定了具体的条件。对知名商标，新商标法第9条、第14条第2款第3项都明确规定，其判断的地域标准是德国境内。1991年的《法国知识产权法典》也明确将反淡化的对象从通常的驰名商标扩展到著名商标，并进而扩展到了非商标的范围，如公司名称或字号、全国范围内知名的厂商名称和牌匾、原产地名称等H。
　　3．构成商标淡化不要求行为人主观上有过错，但应要求必须以商业上的使用或赢利为目的。过错包括故意和过失，在认定商标淡化中要让权利人证明侵权人有过错是非常困难的，也是不经济的。事实上，淡化行为者大多并不是要淡化驰名商标与特定商品的联系，而是要借驰名商标的“光”，推销自己的商品或服务，其本质上并无淡化的恶意，这种情况下要证明侵权人有过错几乎是不可能的。我国过去《商标法》的实践也证明，以过错为要件不利于打击商标侵权。为了有效的打击侵权行为，可以实行过错推定。商标的使用者在设计和使用商标之前，只要到商标管理部门或商标的核准部门查询一下，或查阅相关的商标登记文件就能避免与他人的商标雷同或类似，没有做到这一点，完全可以推定行为人是有过错的。
　　实行过错推定可以更好的保护权利人的合法权益，因为商标淡化是一种“搭便车”行为，侵权人的目的就是要利用驰明商标在公众中的良好信誉树立自己的产品形象，引起消费者的误认，借以推销商品或服务，从中牟利。所以商业上使用或赢利的目的性是构成商标淡化的必要条件。
　　4．构成商标淡化不以造成实际损害为要件，只要实施了造成或可能造成商标淡化的行为就可以认定侵权成立。首先，应当明确商标淡化的危害不在于由于侵权淡化给权利人造成了多大的损失或通过侵权获得了多少非法利益，而在于割裂、模糊了驰名商标和特定商品的联系，淡化了人们对这种特定联系的认识，削弱了驰名商标的显著性和可识别性。其次，商标淡化的危害不象直接假冒一般商标侵权行为那么明显和现实，淡化行为往往是逐渐进行的，很多情况下看起来也是“合法”的，没有特别明显的社会危害性，造成的损害也不易被立即察党，给被侵权企业造成的损害也不能立刻显现出来，损害后果往往是多年积累造成的。它的危害后果大多无法量化，无法确定是由某一具体的侵权者的侵权行为造成的以及造成多大损失。危害后果的渐进性、潜在性、非现实性、模糊性、积累性决定了如果以造成实际损害为商标淡化的构成要件，则会造成事实上无法追究侵权人的法律责任，这无疑会放纵侵权。所以，构成商标淡化不能以造成实际损害为要件，只要未经许可使用就构成侵权。
　　三、反淡化保护的对策
　　1．完善立法，为反淡化保护提供法律依据。应从以下几个方面完善立法：(1)扩大反淡化保护的范围。新修订的《商标法》虽然规定了给予驰名商标跨类保护，给驰名商标反淡化保护提供了法律依据，但反淡化保护的范围过窄，没有将知名商标和其他企业标识纳入反淡化保护的范围。驰名商标的认定条件比较严格，程序比较繁琐，企业要支付较大的成本才能获得驰名商标的认定。知名商标的认定相对简单，成本较低，将知名商标纳入反淡化保护能使企业更易于获得保护。发达国家正是看到了这一点才不断扩大反淡化保护的范围，我国如不扩大反淡化保护的范围，将无法对抗发达国家的“知识霸权”，无法保护我们的民族品牌。应当加强对知名商标的理论研究，尽快制定出知名商标的认定条件和程序，以便于操作。(2)通过立法规定商标淡化的具体表现形式、认定条件、举证责任和法律责任等。(3)通过立法规定联合商标和防御商标制度。联合商标是指同一商标所有人在同一种或者类似商品上注册的若干近似商标，这些商标中首先注册的或者主要使用的为主商标，其余为联合商标。防御商标则是较为知名的商标所有人在不同类别的商品或者服务上注册若干相同商标，原主要使用商标为主商标，其余为防御商标。联合商标和防御商标制度是商标反淡化保护的重要制度，我国《商标法》至今没有规定。实践中，一些企业采用全面注册的办法以达到注册联合商标和防御商标的法律效果，但这样做的成本比较大，而且要冒《商标法》第44条“连续三年停止使用”撤销其注册商标的风险。所以．应当尽快立法规定联合商标和防御商标制度，以更好的保护商标权人的合法权益。(4)通过《反不正当竞争法》加大对商标淡化行为的打击力度。商标淡化不仅是一种商标侵权行为，而且还是一种不正当竞争行为。由于反淡化理论的限制，《商标法》对这种侵权行为只能禁止，不能处罚。作为一种危害社会的不正当竞争行为，可以通过《反不正当竞争法》的规定对其进行处罚，加大对被淡化商标的保护力度。
　　2．企业要加强商标的自我保护，预防商标淡化。我国许多企业商标保护意识比较淡薄，造成了很多的损失。当前，企业应增强商标保护意识，精心策划企业的商标战略，把商标保护作为一项系统工程来抓，采取多种措施预防商标淡化。第一，要及时注册商标。在我国还没有建立联合商标和防御商标制度的情况下，采取全面注册的办法防止抢注。第二，在设计企业标识时要统一，使商标和企业名称、商号、牌匾、包装装潢、域名乃至企业的其它标识统一起来，既有利于宣传企业的商标、提高企业的知名度，又有利于防止一些别有用心的人钻空子，抢注企业标识。第三，随着经济和科技的发展，企业生存和发展的空间不断扩大，产生了一系列新的权利，如域名权、IP地址等，对这些新的企业标识要及时注册，为企业在网络空间的发展占据一个立足点。第四，许可使用商标要慎重。前些年，在许可使用商标中出现了两种情况，一是企业用其知名商标或驰名商标作价出资与外方合资，合资后外方却将该商标弃置不用，只用自己的商标，几年后该商标已无人所知，导致商标严重退化，如广州的“洁花”香皂与美国合资后，被“海飞丝”、“潘婷”顶了名；二是企业盲目扩大使用许可，不监督使用方的产品质量，产品粗制滥造，侵害了消费者的利益，败坏了商标形象和企业信誉，导致商标严重淡化。
　　3、加强行政和司法救济，严厉打击商标淡化行为。企业经营者的精力主要用于管理企业，对商标侵权案件往往由于手段的限制很难收集必要的证据，这就需要执法机关主动出击，依法保护权利人的合法权益。执法机关拥有国家赋予的各种权力，积极主动的执法往往会收到事半功倍的效果。行政机关要加强商标管理，加大对商标淡化行为的行政处罚力度。在商标注册管理中，工商部门要严格限制商标申报主体资格与申报范围，从严把握注册商标的条件和程序，特别要注意审查拟注册的商标有无与在先权利的冲突，加大对知名商标、驰名商标的保护力度，力争杜绝一切相同、相似的商标的注册。工商机关是商标执法和反不正当竞争执法的主体，应综合运用多种手段，加强对商标淡化行为的查处。要坚决摒弃地方保护主义，对各地的商标一视同仁，加大罚没款力度，形成威慑作用。司法救济是社会公正的最后一道防线，司法机关要坚持公正与效率的原则，提高司法技术和办案水平，正确把握商标淡化这种特殊侵权行为的构成要件，及时审理案件和执行判决，使权利人能够获得公正而及时的司法救济。