现行的《行政诉讼法》对行政相对人起诉行政机关不履行法 定职责的收案范围规定得比较狭窄，只规定了行政机关拒绝履行或不予答复两种情形。《行政诉讼法司法解释》中规定公安机关（安全机关）依刑事诉讼法授权作出 的具体行政行为不可诉，但对于公安机关不履行不可诉的行政行为能否构成可诉的不作为，法律没有规定。人民法院应尽量对此类案件作实体性审查，以保障行政相 对人的权益不受侵害。
【基本案情】
原告湖州金汇通信业务代理有限公司（以下称金汇通信公司）。
被告姜堰市公安局。
 2009 年6月29日下午，金汇通信公司姜堰办事处一台电脑不知去向，该公司姜堰办事处员工金某即拨打110报警电话。被告单位民警随即出警到现场。经调查，电脑 是公司刚辞职员工唐某因为公司欠其工资搬走的。出警民警便于当日下午和次日下午分别通知金某和唐某到派出所接收询问，金某和唐某均证实上述事实。被告便口 头告知原告此事应作民事纠纷调解的处警结果，同时建议双方协商处理。之后，原告仍继续要求被告处理此事。7月6日，被告便组织双方进行调解，调解过程中， 被告再次向双方表明自己的观点，即“此事不属治安或刑事案件，纯属单位内部劳资纠纷”。原告因不同意被告这一观点致调解未果。2009年9月3日，原告便 向法院提起行政诉讼，要求法院判决被告履行法定职责，对唐某予以治安处罚，并责令其返还电脑。
【审判】
姜堰 市人民法院经审理认为，按照《公安机关办理行政案件程序规定》和相关法律、法规的规定，公安机关在接到群众报案或报警电话后，应当及时出警、处警。对有违 法事实需要追究行政责任，且属于自己管辖的，应当予以调查处理；对没有违法事实，或者违法情节轻微，不需要追究行政责任，或者有其它不追究行政责任情形 的，可以不予处理，并告知报案人。本案被告在接到原告的报警电话后，随即出警到现场，并进行了一系列调查取证工作，对案件性质、处警结果作出判断并答复于 原告。尽管被告不是以书面形式答复，在答复方式上存在瑕疵，但本案应视为姜堰市公安局对原告的诉讼请求已作为，原告的诉讼理由不能成立，依照《最高人民法 院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
一审判决后，金汇 通信公司不服向泰州市中级人民法院提起上诉。泰州中院经审理认为：被上诉人姜堰市公安局在接到上诉人报警电话后，出警到现场，并进行调查，对事件性质作出 “不属治安案件，而属民事纠纷”的认定，且对纠纷进行调解。据此，姜堰市公安局已履行了上述法定义务。金汇通信公司对该认定不服，应另行主张。而对唐某是 否违反治安管理属公安机关认定的范围，不属人民法院调查认定的职权范围。金汇通信公司上诉理由不能成立，其请求不予支持。据此，二审法院判决驳回上诉，维 持原判。
【评析】
《治安管理处罚法》第四十九条规定了盗窃等行为应受治安处罚的情形。这是金汇通信公司的请 求事项具有可诉性的法律依据。在承认金汇通信公司的请求事项具有可诉性的情况下，结合本案，金汇通信公司的请求事项在其起诉前，姜堰市公安局已作出答复意 见，即案外人唐某的行为不属于盗窃行为，而是民事纠纷。对于原、被告双方争执的唐某的行为是否属于盗窃行为，虽不属于行政诉讼所应审查的内容，但因姜堰市 公安局具有社会治安行政管理和违法犯罪案件司法侦查的双重职责，对案件性质、行为人行为性质具有专业判断权；而法院在审理起诉公安机关不作为行政诉讼案件 中，无权以自己实体判断取代公安机关所作的实体判断，进而要求公安机关为一定的行为或不为一定的行为；又因金汇通信公司在起诉前并未书面要求公安机关作治 安案件或刑事案件立案处理，也未要求检察机关对案件行使监督权。综合上述理由，结合本案事实、证据及双方在庭审中的陈述，法院更有理由采信姜堰市公安局对 事件性质所作的民事纠纷的认定。对于民事纠纷，被告依法并无必须履行的法定职责。因此，本案应视为姜堰市公安局对金汇通信公司的诉讼请求已作为。原告的诉 讼理由不能成立，判决驳回金汇通信公司的诉讼请求。金汇通信公司认为被告怠于履行治安处罚或刑事侦查权，可向职能部门提出申诉或控告。
本 案属于比较边缘的行政诉讼案件。金汇通信公司请求法院判令姜堰市公安局履行法定职责，对唐某实施治安处罚，本质上是不服姜堰市公安局在处警过程中对事件性 质所作的属民事纠纷的答复意见。这种诉讼请求按现有的行政诉讼和司法解释的规定，是不可诉的。对于不履行不可诉的行政行为是否构成可诉的不作为，法律没有 规定。笔者认为，在保护行政相对人诉权的大背景下，人民法院将其纳入行政诉讼案件的受理范围，对全案进行实体性审查与判决，更为合适。
