在施工合同中没有施工单位签章的情况下，确认实际施工人的行为是 否代表施工单位，关键是看其在签订合同时所传达出的信息能否足以让相对人知晓其有权代表施工单位，或即使无权但相对人无过错，并有理由认为实际施工人是代 表施工单位的，否则只能认定实际施工人的行为是个人行为。
原告：徐州安美固建筑空间结构有限公司，住所地徐州市淮海东路51号华联商厦19楼B座。
被告：大连洋信鳄鱼综合开发有限公司，住所地大连市迎春路60号。
被告：王德福，男，1967年8月3日出生，个体工商户，住大连市甘井子区泉水B3区16号1-3-2号。
原告徐州安美固建筑空间结构有限公司（以下简称安美固公司）因与被告大连洋信鳄鱼综合开发有限公司（以下简称洋信公司）、王德福发生承揽合同纠纷，向徐州市鼓楼区人民法院提起民事诉讼。
原 告安美固公司诉称：2005年，原告与被告洋信公司下属的项目经理王德福签订了制作、加工和安装合同一份，约定将被告洋信公司所属的大连森林动物园斗牛场 网架工程交由原告安装，工程价款265000元。合同签订后原告进驻施工，2005年8月9日工程完工。由于被告的原因导致工程未验收，原告经被告同意于 2005年8月9日退出施工现场。根据合同约定，被告应于该工程验收合格后十日内一次性支付剩余工程款，但其实际接收使用一年多却未予支付。故原告诉至法 院请求判令被告给付工程款165000元及逾期利息17151元，合计人民币182151元（以每日万分之二点一的标准计算，自2005年8月21日起至 2006年12月21日止）。
原告安美固公司提交以下证据：
1．2005年5月28日两被告签订的建设工程施工合同及补充条款各一份，证明被告王德福是被告洋信公司的项目经理，是该被告雇佣的施工人员，王德福的行为是被告洋信公司的职务行为。
2．2005年6月29日被告王德福与原告签订的制作、加工和安装合同一份，证明被告王德福作为被告洋信公司的项目经理将网架工程分包给原告。
3．2005年8月9日原告向被告王德福出具的证明一份，证明原告承揽的工程已经完工，由于被告的原因致该工程无法验收，经被告王德福同意后退出施工现场。
4．2007年4月4日拍摄的照片一组、光盘一张，证明被告洋信公司已经使用了原告承揽的工程。
5．被告洋信公司与大连森林动物园签订的关于合作建设大连森林动物园美式斗牛场合同一份，证明是被告洋信公司承包了大连动物园场地的改扩建工程，该证据是证据1、2的基础。
6．原告陈述：王德福在签订合同时向原告出示了其与被告洋信公司签订的施工合同及补充协议。
被告洋信公司辩称，我公司与原告之间没有合同关系，其将我公司列为被告无法律依据，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告洋信公司未提交证据。
被告王德福辩称，对原告起诉事实无异议，但认为原告起诉的欠款数额不对，应为152080元。
被告王德福提交一组证据：
原 告现场施工人员签字确认的钢柱浇灌证明、被告王德福与刘永高签订的网架油漆协议和油漆费票据、被告为网架支付的费用清单各一份。上述证据证明由于原告退 场，致钢柱浇灌和油漆涂刷等工程未完工，其雇佣他人完成上述工程花费19220元，应从所欠原告的工程款中扣除，所以被告只欠原告152080元而非 165000元。
徐州市鼓楼区人民法院组织双方当事人进行质证。
被告洋信公司对原告提交的证据的质证意见 为：对证据1不持异议；对证据2，认为其不知道被告王德福与原告签订承揽合同一事，洋信公司未授权王德福与原告签订合同；对证据3，其表示不知该事；对证 据4，未发表质证意见；对证据5有异议，认为与本案无关联。被告王德福对原告提交的证据1、2、3、4均无异议，对证据5的真实性无异议，但认为其与本案 无关联。
原告对被告王德福提交的证据的质证意见为：对证据1不持异议，并表示愿意承担该笔钢柱浇灌费1868元；对证据2和3有异议，认为虽然曾同意王德福为网架补刷油漆，但事先要有本公司项目经理签字同意才可以。被告洋信公司认为上述证据与其无关，未发表质证意见。
徐 州市鼓楼区人民法院对原告安美固公司提交的证据的认证意见如下：原告提交的证据1能够证明被告王德福承包被告洋信公司工程的事实，该证据与本案存有关联， 可以作为定案依据予以认定；证据2能够证明被告王德福与原告存在承揽合同关系，该证据与本案存有关联性，能够证明原告的主张，亦可以作为定案依据予以认 定；证据3和4，被告王德福不持异议，可以证明承揽工程实际完工，已具备工程结算的条件，该证据亦能证明原告的主张，可以作为定案依据予以认定；证据5与 本案无关联，不予认定。
对被告王德福提交的证据的认证意见如下：王德福提交证据1、2和3，目的在于证明油漆和钢柱浇灌的费用冲抵 所欠原告的部分工程款，庭审中原告表示愿意承担钢柱浇灌费用1868元，但不承担油漆费用。在此情况下，王德福应通过诉讼方式以解决油漆费用的承担，即提 起反诉或另行诉讼。鉴于王德福未办理反诉手续，故不宜在本案中处理，所以在本案中对证据1予以确认，对证据2和3不予确认。
徐州市鼓楼区人民法院一审查明：
被 告洋信公司为建设大连森林动物园需要，于2005年5月28日与被告王德福签订建设工程施工合同一份，合同约定：工程的发包人为洋信公司，承包人为王德 福，工程为砖混办公楼、全看台和钢网架；合同第7条约定项目经理为王德福、第38条约定对“本工程发包人同意承包人分包的工程”的条款不采用。同日两被告 又签订补充条款一份，内容为：由于本工程属于维修改造项目，承包人只作为发包人雇佣的施工人员，发包方负责办理发包方为完成本工程所需的一切手续。王德福 在施工建设过程中于2006年6月29日与原告徐州安美固公司签订承揽合同一份，该合同甲方为王德福，乙方为原告，落款处由王德福个人和原告委托代理人于 金伟签字。该合同约定：1.工程名称为大连森林动物园斗牛场工程；2.网架工程实际覆盖面积1464平方米，工程总造价265000元；3.工程工期自 2005年6月30日起至同年7月19日止；4.合同签订后王德福付工程预付款50000元，网架材料进场后付工程款50000元，斗牛场工程验收合格后 10日内双方结清工程尾款，过期本息由王德福承付等。后原告依照合同约定为大连森林动物园斗牛场实施了网架工程。2005年8月9日原告向被告王德福出具 退场申请一份，表示网架工程已安装完毕请求退场等待验收，被告王德福签字同意。工程施工期间被告王德福向原告支付工程款10万元，后为网架的钢柱浇灌花费 1868元。
另查明：被告王德福将网架工程分包给原告时未经过被告大连洋信公司的同意；王德福在与原告签订合同时，向原告出示了其与被告洋信公司签订的施工合同及补充协议。
本案的争议焦点是：被告洋信公司是否应承担给付工程款的合同责任。
徐州市鼓楼区人民法院一审认为：
因王德福的行为不构成职务行为，也不构成表见代理，所以不能确认被告洋信公司与原告之间具有承揽合同关系，故其不应承担给付工程款的责任。
一、王德福的行为不构成职务行为
确认是否构成职务行为，其中一个必备前提是先行确认王德福和洋信公司之间是雇佣合同关系还是建设工程合同关系。
所 谓雇佣关系，也是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导和监督下，以自身的技能或劳力为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系，它是 以生产资料和劳动力私有为基础而形成的一种劳动关系。判断是否构成雇佣法律关系，可从两方面分析。形式要件上，要看双方当事人有无订立书面或口头的承揽合 同，看工作成果与报酬是否成为交易对价。实质要件方面，首先要看双方的权利义务的内容，是否一方为另一方提供工作成果，而非劳务本身，其次要看一方完成工 作成果的过程是否独立进行，而无须接受另一方的监督、指导和指挥。一方独立完成工作成果，是承揽法律关系区别于雇佣法律关系的主要特征。
本 案中，洋信公司与王德福双方应是建设工程合同关系而非雇佣（劳动）合同关系。首先，双方签订的建设工程施工合中明确约定工程的发包人为洋信公司，承包人为 王德福，表明双方是施工合同关系；其次，根据合同约定，王德福的合同义务是完成洋信公司交付的工程，即“砖混办公楼、全看台和钢网架”；而且，王德福是独 立完成该工程的，其在工程进行中并不需要接受洋信公司的管理和指挥，这从其未告知洋信公司即将网架工程发包给原告这一事实可得到印证。虽然王德福与洋信公 司在补充协议中注明“由于本工程属于维修改造项目，承包人（王德福）只作为发包人雇佣的施工人员”，其中有“雇佣”的字眼，但并无其他证据能证明双方存在 雇佣合同关系。
二、王德福的行为不构成表见代理
所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。
本 案中，王德福在与原告签订合同前向原告出示了其与洋信公司签订的施工合同，而该合同中的第38条中明确约定对“本工程发包人同意承包人分包的工程”的条款 不采用，也即不允许王德福将工程分包他人。所以，原告应能见到该条款并充分理解该条款的。因此，即使王德福与洋信公司存在雇佣合同关系，其行为也不构成表 见代理：客观上，不存在使原告相信王德福有将网架工程分包的代理权，因施工合同已经明确禁止王德福分包；主观上，原告是有过错的，因其是明知王德福违反其 与洋信公司的合同约定却仍然签订分包协议。而且，王德福在与原告签订的合同时，明确合同的甲方是王德福乙方是原告，并未将洋信公司列为合同当事人，在合同 条款中也没有涉及洋信公司的权利义务。由此可知，在签订合同时，原告和王德福都没有将洋信公司作为合同当事人的意思。
综上，无论签 约前还是履行中，原告都无法得知被告王德福是代表洋信公司与其签约，王德福与原告签约只是其为完成洋信公司交付的工程而采取的一种工作方案，是其个人行 为。原告与被告王德福签订的承揽合同，系双方的真实意思表示，内容合法有效。在原告履行了合同义务后，被告王德福应当按照合同的约定及时向原告给付工程 款，应当承担继续履行的责任，并承担逾期利息。经审核，王德福尚欠工程款163132元，应承担逾期利息16718元（自2005年8月21日起至 2006年12月21日止），合计179850元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十三条之规 定，判决如下：
一、本判决发生法律效力之日起十日内，被告王德福一次性向原告安美固公司给付工程款163132元、逾期利息16718元，合计人民币179850元；
二、驳回原告安美固公司对被告洋信公司的诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人在法定期限内均未提起上诉，一审判决现已生效。
【评析】
在 建设施工合同纠纷中，确定承担义务的主体是审判实践中的一个难点，尤其在施工合同中没有施工单位公章的情况下。笔者认为，要确认实际施工人的行为是否代表 公司的行为，关键要看其在签订合同时所传达出的信息能否足以让相对人知晓其有权代表施工单位，或即使其无权但相对人无过错并有理由认为实际施工人是代表施 工单位的，否则只能认定实际施工人是个人行为。
本案中，虽然洋信公司与王德福签订的补充协议中注明王德福系洋信公司的雇佣工人，但 未有充分证据证明两被告存有劳动合同关系，故两被告实质为承包关系；两被告在合同中明确约定不采用工程分包条款，被告王德福却将网架工程分包给原告，违背 了被告洋信公司的意思；王德福与原告签订的合同亦明确约定甲方是王德福，合同中没有涉及洋信公司的权利义务。因此，无论签约前还是履行中，原告都无法得知 被告王德福是代表洋信公司与其签约，所以被告王德福与原告签订合同所产生的民事责任应由其自行承担。
