广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
　　（2005）佛中法民一终字第655号
　　上诉人（原审被告）周章志，（略）。
　　被上诉人（原审原告）广东科达机电股份有限公司，住所：佛山市顺德区容桂街道办事处高新技术产业开发园桥东路8号。
　　法定代表人卢勤。
　　委托代理人林昌辉，男，被上诉人职员。
　　委托代理人马海卫，男，被上诉人职员。
　　上诉人周章志因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第01508号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审判决认定：被告周章志从2003年9月21日开始进入原告广东科达机电股份有限公司处工作，职业是焊工，双方签有劳动合同，2004年 2月1日所签的劳动合同确定的合同期限从2004年2月1日至2005年1月1日。2004年1月23日，被告在工作中受伤，治疗的费用原告已支付。 2004年5月19日，被告被认定为工伤；5月21日，被告被评定为七级伤残。2004年12月29日，原告以劳动合同到期为由，提前通知被告办理离职手续。被告在29日离开原告公司，离职手续尚未办理完整，当月工资也未领取。在被告离职前原告没有向被告支付工伤待遇，被告在2005年1月6日申请仲裁，顺德区劳动仲裁委员会裁决原告向被告支付一次性伤残补助金等共计64242元。原告不服向法院起诉，要求按旧工伤法规计算工伤待遇，并认为被告申请超过仲裁时效。
　　原审法院认为，原告广东科达机电股份有限公司与被告周章志之间的劳动合同关系合法有效，被告在工作期间受伤，原告应依法给予被告工伤损害赔偿待遇。劳动合同期满后，被告不再在原告处工作，符合有关法律规定，可予准许。被告的工伤认定在2004年1月1日新的《工伤保险条例》施行后才作出，因此有关的工伤待遇应按新的《工伤保险条例》及新的《广东省工伤保险条例》。根据上述法规规定，被告受伤致七级伤残并在劳动合同期满后离职，可享受的工伤待遇为：一、因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因为被告的工资由基本工资和计件工资构成，故在被告受伤治疗时，原告应足额支付被告的基本工资。被告认为应按受伤前3个月的平均工资收取（即把计件工资也计算在内）无理，原审法院不予支持。根据被告提供的工资单，被告的基本工资包括每月450元的法定最低工资及250元的岗位技能工资。被告住院四个月，该四个月原告应向被告支付工资2800 元，原告已付1942.75元，尚欠857.25元。二、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。1、一次性伤残补助金，七级伤残为12个月的本人工资。根据规定，本人工资是指工伤职工受伤前十二个月的平均月缴费工资。由于原告没有为被告购买社会保险，故计算时按被告受伤前十二个月的月平均工资。因被告受伤时在原告处的工作时间未满12个月，原审法院按被告受伤前的月平均工资计算（下面的待遇计算标准相同），即2003年10月至 2004年1月5个月的平均工资，为1230.18元。被告要求按受伤前3个月的平均工资计算没有法律依据，原审法院不予支持。一次性伤残补助金的数额为 14762.16元。2、一次性伤残就业补助金30754.5元（七级伤残为25个月的本人工资）。3、一次性工伤医疗补助金7381.08元（七级伤残为6个月的本人工资）。被告在劳动合同期满后即申请仲裁要求享受有关的工伤待遇，原审法院确认被告的申请没有超过仲裁时效。原告没有为被告购买社会保险，上述的待遇由原告支付。根据《广东省工伤保险条例》第二十三条第一款、第二十六条第一款、第二十九条的规定，判决如下：原告广东科达机电股份有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内支付被告周章志工资857.25元、一次性伤残补助金14762.16、一次性伤残就业补助金30754.5元、一次性工伤医疗补助金7381.08元，合计53754.99元。本案受理费100元由原告负担。
　　上诉人周章志不服上述判决，向本院提起上诉称：请求二审法院改判被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金18302.28元，一次性伤残就业补助金38129.75元，一次性工伤医疗补助金9151.14元，停工留薪期尚欠工资4158.01元，四项合计为69741.18元。理由如下：原审认定事实不清。上诉人受伤时间应为2004年1月13日，受伤前上诉人才在被上诉人工作不到4 个月。这一点仲裁裁决书和劳动合同可以证明。原审将9月份工资作为计算平均工资是不合理的，因为上诉人在9月份才工作几天，既不符合当地劳动保障部门的法定最低工资，也不符合工资单规定的450元法定最低工资及250元的技能工资。原审应按2003年10月至2003年12月的平均工资，即1525.19 元计算，以上工资有仲裁裁决书和上诉人向原审法院提交的工资清单证明。根据《工伤保险条例》第三十一条规定，工伤期间劳动者原工资福利待遇不变，由其所在单位按月支付，上诉人治疗4个月零17天，按上诉人受伤前月平均工资计算福利待遇，即公司还应支付上诉人4158.01元，而不是857.25元。另被上诉人在原审认为是在合同期满七天内通知上诉人和被上诉人发给上诉人的离职员工证明书、劳动合同、员工手册，证明公司违反了劳动法也违反了双方签订的劳动合同第五条第（二）项，员工手册第三章第一款，被上诉人是故意提前解除上诉人的劳动合同，因此被上诉人还根据双方在合同中的约定支付2000元，及支付上诉人12月份未领取的工资1000元。仲裁处理费400元由被上诉人承担。
　　上诉人在二审期间提交如下新的证据：一、高明区明城人民医院放射科的报告书复印件一份，证明受伤时间是2004年1月13日；二、员工手册复印件一份，证明被上诉人违反劳动合同；三、2003年10月—2003年12月工资单复印件一份，证明上诉人在被上诉人处工作未满4个月，已满3个月的月平均工资。被上诉人质证认为对以上证据的真实性无异议，但对证据二与本案的关联性有异议，对其他的无异议。本院认为以上虽为复印件，并且已经超过了举证期限，但是被上诉人同意质证并且对其真实性无异议，因此可以作为本案定案的依据。
　　被上诉人答辩认为：请求维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。一、停工留薪期工资计算标准不应包括计件工资在内，只应以工资单所列基本工资包括法定最低工资和岗位技能工资为依据进行计算。二、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金按照法律规定的标准赔偿，但计发基数即本人工资被上诉人认为一审计算方式合理。三、对于上诉人其他要求，被上诉人认为纯属无理要求，于法无据，系想从工伤补偿问题中获得不当得利。请求二审法院不予支持。四、关于违约问题，被上诉人没有违约，被上诉人只是在合同期满前履行通知的义务，不存在违约问题。五、上诉人提出12月份工资未曾结算，被上诉人认为与工伤赔偿无关，而且上诉人在2004年12月份没有办理离职手续。六、对于其他赔偿，法律规定的被上诉人都已支付。
　　被上诉人在二审期间未提交新的证据。
　　经审查，本院对原审认定的事实除“2004年1月23日，被告在工作中受伤”外予以确认。
　　本院另查明，上诉人于2004年1月13日在工作中受伤。上诉人2003年10、11、12月份的工资分别为1302.7元、1719.48元、1553.39元。
　　本院认为：关于工伤期间工资是否应当包括计件工资的问题。上诉人周章志是因为工伤住院才暂时没有参加工作，如果其没有受伤继续工作是可以取得相应的计件工资，是工伤使得上诉人周章志丧失了其预期的利益，所以上诉人要求被上诉人应当支付其预期可以取得的计件工资有理，本院予以支持。上诉人在 2003年9月份只工作了不到十天，本院认为该月份工资不能真实反映上诉人该月收入的情况。另外，工伤期间工资应以受伤前的月工资作为计算依据，而本次工伤事故发生的时间为2004年1月。所以上述03年9月和04年1月的工资不应作为计算月平均工资的依据，上诉人要求以03年10、11、12月份三个月份工资作为计算依据有理，本院予以支持。上诉人受伤前的平均工资应为（1302.7元+1719.48元+1553.39元）/3=1525.19元，一次性伤残补助金1525.19×12=18302.28元，一次性伤残就业补助金为1525.19×25=38129.75元，一次性工伤医疗补助金 1525.19×6=9151.14元，工伤期间工资为1525.19×4-1942.75=4158.01元，以上四项合计应为69741.18元。关于仲裁费的承担，仲裁裁决书确定的负担份额恰当，上诉人要求被上诉人承担400元仲裁费缺乏法律依据，本院不予支持。
　　关于上诉人认为被上诉人违反劳动合同应作赔偿及要求被上诉人支付2004年12月上诉人未领取工资的请求在一审时没有提出，属于二审期间新增加的诉讼请求，不属于本案处理的范围，上诉人可以另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
　　一、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第01508号民事判决为被上诉人广东科达机电股份有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内支付上诉人周章志工资4158.01元、一次性伤残补助金18302.28元、一次性伤残就业补助金38129.75元、一次性工伤医疗补助金9151.14元，合计69741.18元。
　　二、驳回上诉人周章志其他的诉讼请求。
　　本案一、二审受理费各100元，合共200元，由被上诉人广东科达机电股份有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长 陈 恩 泽
　　代理审判员 林 波
　　代理审判员 邓 治 军
　　二○○五年八月十一日
　　书 记 员 黄 惠