案情回放:

    吴某、张甲、张乙是玉林市某电线电缆经销部的员工，其中，吴某、张甲是业务员，张乙是司机，3人负责该经营部的送货和收款。自2007年6月至2007年10月，吴某、张甲、张乙利用给客户送货的机会，多次盗窃该经营部的电线装上送货车并销售给客户，所得赃款共计34864.25元,3人均分。

意见分歧:

在审理期间，公诉机关对吴某、张甲、张乙三名犯罪嫌疑人的定罪存在两种不同的意见。

第一种意见：吴某、张甲、张乙以非法占有为目的，秘密盗取他人财物，3人的行为已构成了盗窃罪，并以盗窃罪提起公诉。

第二种意见:吴某、张甲、张乙身为某电线电缆经销部的工作人员,利用职务上的便利，将本单位的财物窃取后卖掉，所得款项占为己有， 3人的行为构成职务侵占罪。

该案诉至法院后，二审法院最终以吴某、张甲、张乙犯职务侵占罪判处3人有期徒刑2年6个月。

法理评析:

针对当前在司法实践中，如何理解“利用职务上的便利”存在较大分歧，现就本案具体阐明。

根据刑法第二百七十一条第一款的规定，是否构成职务侵占罪的关键在于公司、企业或其他单位的工作人员非法占有单位财物是否利用了职务上的便利。

准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解刑法第二百七十一条规定的“职务上的便利”的内涵。在司法实践当中，大家分歧主要就是在于“职务上的便利”是否包括“工作上的便利”？从最高法领导撰写的书籍及刑事审判参考的相关案例，均对此予以了肯定。其主要依据了1995年 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的：公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企 业财物，数额较大的构成侵占罪。此规定被视为职务侵占罪的前身。现行刑法没有沿用上述规定的表述，仅仅出于刑法用语简洁，并无改变本罪犯罪构成要件的意 图。

本案当中，认定3被告人构成职务侵占有如下理由：（1）上诉人吴某、张甲、张乙均是电线电缆经营部的员工，其中，吴某、张甲是该经营部的业务员，具体的职责是根据销售发货单所列货物的品种、型号、数量等到经营部的仓库中提货，张乙是送货司机，负责将单位业务员提出的货物装上车及开车运送货物，3人均是特殊主体；（2）3人的犯罪对象是电线电缆经营部的财物；（3）3人利用职务上的便利侵占单位财物，吴某、张甲是利用其2人是单位业务员的职务之便到仓库提货时，故意多提或将部分价格低的电线偷换成价格高的电线，张乙全则利用其是单位送货司机的职务之便将吴吴某、张甲窃取或偷换的电线装上车拉走，后3人将窃取或偷换的电线出卖将款占有已有。综上所述，吴某、张甲、张乙的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。

下面引用另一案例，进行比较，以求更准确的把握职务侵占罪的认定：

案例索引：最高人民法院《刑事审判参考》总第57集P43公布的“贺豫松职务侵占案”。

简要案情：贺豫松在任中铁快运股份公司郑州车站营业部装卸工期间，利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的职务便利，在2003年5月至2005年12月间，先后19次窃取电脑、手机、电磁炉等物品，共计45871元。

郑州铁路运输法院认为，贺豫松利用职务便利，非法占有单位的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。且有自首情节，据此，以贺豫松犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年。

裁 判要旨：本案中，贺豫松系火车站行包房装卸工，其在车站包房的职责就是根据行李员的清单进行清点与接车，对列车所卸入库的货物装卸办理交接手续等，其对中 转的货物具有一定的管理权和经手权。贺豫松的盗窃行为，就是利用其当班管理、经手这些财物的职务之便，在自己负责的中转货物的库区对其管理、经手的货物实 施掏芯手段将财物非法占为已有，完全可以认定为利用了职务上的便利而窃取单位财产，从而构成职务侵占罪。