刑事证据的形式合法化反思(上)
发布日期：2004-04-30 文章来源： 互联网
从一般法理上说，当教义化的传统理论向现代文明进行创造性转换时，思辩理性的那种旧式表达将会逐渐失去它不容质疑的特性，使处于向进化理性过渡的法制文明呈现为多元取向的价值冲撞和矛盾交织共同体。时下正值我国迈向现代诉讼文明之际，刑事证据的价值基础和司法表达也就必然表现为一个多元交织的复合价值和实践体系。
一、形式合法化的价值分析
（一）刑事证据的价值权衡
刑事诉讼活动的基本价值有三：真实化、合法化和效益化。真实化类型的证据制度普遍存于法治水平较为落后的国家，倾向发现案件事实真相，追求广泛惩罚违反实体法的行为而维持社会秩序；合法化类型的证据制度存于法治水平较高的国家，倾向遵循正当诉讼程序，重在保障人权，这种亦称为正当程序类型的证据制度已成为现代诉讼文明的典范。效益化的价值则旨在设立规则避免程序繁复而陷入讼累，如推定、举证责任分配、证明标准、证据开示等制度的设立。真实化类型向合法化类型的证据制度转换，这已成为关于客观真实和法律真实的大论战之后我国证据制度发展的大势，而实质归于合法化类型的效益化价值也日益引起重视。
追求客观真实的传统刑事诉讼理念渊源于对认识论的误读。认识论主要包括可知论和实践论。一方面，可知论认为人类有能力认识这可知的世界的一切客观真理，但当这一结论被引入了真实化类型的证据制度后，这种传统的证据制度没有正确意识到客观的可知性应当在总体上把握，而一旦进入刑事证明领域具体运用就应结合这一证明活动本身特点，刑事证明活动与整体意义上的探寻客观真理不尽相同，只是认识世界的一种个别和局部实现，只是认识世界在法律上的一种相对实现，可知论并不意味着人类可以如己所愿地查明一切案件真实，因为会受到众多主客观因素和条件的限制，人们对案件事实的认识，在能力上只能是有限的和非至上的，在目标上只能是追求相对真理而非绝对真理。另方面，实践论认为实践所检验的真理是一种内在地蕴涵了逻辑力量、经得起反复验证的规律性认识，但作为刑事证明对象的案件事件却并不具备这种特性，对于过去的事实或过去的某个认识，只存在核查，不存在验证。案件事实作为人们个别的、偶然的行为，一经发生便即消灭，难以重复和再现，且其具体过程本身包含了大量人为因素，所形成的只是一件事实或事件，并非所谓具有逻辑性的真理。由此可见，定位于刑事证明活动领域的认识论在理论上就无法实现客观真实，诚然此一目标是证据制度的功能所系，但就其本身而言，客观真实只是宏观而间接的目标，适合于在立法层面妥善配置，而不宜在具体的司法实践中直接引为采取诉讼行为的依据。
相反，重在保障人权的法律真实理念正与体现法制现代化目标的法律形式化运动相契，这种法律形式化之于刑事证明活动的核心内容就是程序正义，程序正义的丰富内容包括人权保障、社会伦理、诉讼效益等内容，它要求刑事证明活动存在于一种规则之治，刑事证据的形式合法化就是这一现代文明理念的具体表征。刑事证据的形式合法化是指刑事证据在符合规则的轨道上为各诉讼主体所传递，直至被作为定案根据采纳。证据形式合法化决定着证据能力的有无，即某种事物或人的陈述被准许或采用为证据的资格，是证据表象的、由法律从外部赋予的证据能力。与证据形式合法化相辅成的就是证据内容的证明力，它是证据内在的、由证据真实性和关联性决定的证明程度大小，作为对待证事实的证明程度的一个描述性概念，证明力并不是要反映客观真实意义上的绝对真实，而是要体现法律真实程度大小。就证据形式合法化和证据内容的证明力关系而言，前者优位于后者，即在形式合法化前提下确定证据内容的证明力。这一布局不仅能充分体现程序正义的工具价值，而且周全了学界所谓程序正义独立于实体法的内在价值。体现在实际效果上，证据形式的合法化标准由于一般均由法律预先确定，相较于带有较强主观色彩的证明力评价，主体的自由裁量权很小，从而更具有客观性，能够充分体现出程序受到严格羁束的特点，这也曾是法律形式化运动启蒙的意义所在。
（二） 刑事证据形式合法化的价值选择
合法化类型优于真实化类型的证据制度，法律真实优于客观真实的诉求理念，证据形式合法化无疑已成为了现代诉讼文明下刑事证明活动的特定价值选择，并仍优于即使是反映法律真实的证据证明力。但是，对于刑事证据的形式合法化本身，又存在着一种价值选择。
司法实践界普遍存在这样一种观点，即为了保障刑事证据的形式合法化，希望出台一种确定性的刑事证据标准规则为定案作依据，缺乏可操作的具体规定不仅难以确定证据资格的有无，而且影响到证据的证明力大小。对此，笔者认为，一方面，由于刑事证据表现形式和证明力在个案中的千差万别，决定了立法者不可能找到明确统一的标准，欧洲中世纪实行的法定证据制度就是深刻的教训，由于法律不适当地规定了明确和统一的标准，极大地限制了法官的独立判断，造成了无数冤假错案，因此这种不科学的方法应为历史所抛弃。另方面，所谓缺乏操作的具体规定导致的衡证无方在一定程序上又反映了客观现实，立法者为定案设定统一、明确的证据标准固然不可能，但也并不意味着任何具有指导意义的证据规范均是不必要的，把控辩自由和审判的自由裁量推到绝对和万能的境地也是不适当的，而在这方面的证据规范正是我们所要追求的刑事证据规则，对于它的存在理由和存在范围的选择将是我们在刑事证据的形式合法化范畴内的一种价值选择。
刑事证据规则存在的理由，主要是引导控辩和审判这些诉讼活动得以实现法律真实和效益化的基本价值。刑事诉讼的基本结构是按照公正原则来设计的，公正原则要求控辩双方就案件事实和适用法律充分提出材料并发表意见，直到把案件事实真相和适用法律彻底搞清，本质上并不要求在特定的时限内完成诉讼。但刑事诉讼作为解决纠纷的活动，控辩对抗的实体争论是一个涉及范围广泛的活动，所谓对案件事实真相和定罪量刑需要一个不受限制的、客观理性的环境只是从理论上而言的，实际的诉讼运作却可能导致控辩双方受胜诉动机激励而抛开理智甚至良心在一些本来可以澄清的问题上纠缠不休，甚至可能出现提出假证据和发表貌似有理的实则缺乏可信度的意见。听任这样做的后果在绝大多数情况下导致了刑事诉讼不必要的拖延，与效益化的基本价值相悖，少数情况下会使本来清楚的案件事实陷入疑问，极少情况也可能导致错判。解决这一问题的基本办法，即在于设立一定的刑事证据规则，它的适用为形式合法化的实现奠定了基础。
既然刑事证据规则有其存在的必要性，那么对于刑事证据规则存在的范围，首先要考虑我国现行的诉讼结构。我国的刑事诉讼结构在职权主义的基础上较大程度地吸收了当事人主义的合理内容。这种诉讼结构所受的当事人主义影响决定了控辩双方在诉讼过程中的平衡机制，法官应处于消极地位，从而保证了在证据轨道上实现法律真实的可能性；而职权主义色彩则使法官仍可直接介入案件实体调查，使效益化实现又有了保障。因此刑事证据规则的作用基本上被刑事诉讼结构所吸收。有鉴于此，笔者认为作为形式合法化实现基础的刑事证据规则，在立法技术上不应专门制定证据法典，只在诉讼中予以补充规定即可；应保留现行刑诉法已经确立的刑事证据规则，比如刑诉法第46、48、93条分别确立的口供补强规则、证人能力规则和相关性规则等；另外最高人民法院司法解释确立的合理的刑事证据规则也可纳入刑诉法，比如最高院《关于执行中刑事诉讼法若干问题的解释》第53、61条关于最佳证据规则和非法人证排除规则。
上述这种通过散见于刑诉法和司法解释确立的证据规则，在司法实践中除了实现效益化基本价值外，更为主要的是通过证据开示制度、证人出庭作证制度、非法证据排除制度、无罪推定制度等，实现高度盖然性的法律真实，真正达到形式合法化这一现代诉讼证据标准。
二、取证程序的合法性
对于未进入诉讼程序但与案件真相有关联的客观事实，姑且称为“准证据”，它能否转化成为控诉或辩护证据，关键就在于其根据刑事证据规则是否具有形式合法性，这已经成为现代诉讼中证据能否最终成为定案依据的最主要标准。证据形式如果违反证据规则，可能导致“准证据”向控、辩证据进而定案证据这一转化过程的中断，甚至引起再行取证不能。因此，刑事证据的形式合法化在现代诉讼中具有无可比拟的重要意义。总的来看，证据的形式合法化包括取证程序和证据存在方式的合法化。
取证程序的合法化指公安司法机关及有关诉讼参与人取证资格、取证方式和取证条件应符合法定证据规则。
（一）控诉证据取证程序的合法化
1、从取证资格看，控诉证据可以来源于公安司法机关、自诉人、被害人和控方证人。在诉讼实践中需明确的问题是人民法院能否成为控诉证据的取证主体？对于这个问题应从法官收集的证据与定案证据的区别特征来把握，一方面，从取证目的分析，法官收集的证据是根据刑诉法43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，而定案证据是庭审质证、辩论并经查证属实后的证据；另方面，从取证时间分析，法官收集证据是在审判过程中合议庭对事实有疑问方可收集证据来核实双方举证，而定案证据是在合议庭休庭评议过程中对案件进行最后评判的依据。因此法官收集的证据并非肯定是定案证据，在定性上仍为控诉或辩护证据，因此人民法院可以成为控诉证据的取证主体。这里需要附带说明的是，人民法院同样也可以成为辩护证据的取证主体，这一点在国外早有规定，德国刑诉法第166条规定了法官应当收集被告申请对他有利的证据，日本刑诉法第299条作了两个规定：一是在请求法院调查证据文书或证物时应实行证据开示，二是法院在作出依职权调查时应听取控辩双方意见，这两款表现于具有较大差异的控辩力量对比中实质就是能较好地维护辩方利益。
2、从取证方式看，刑诉法规定公安司法机关不可逼供、诱供、骗供及以其它非法方式收集证据，但对非法取证的后果不置可否。虽然新的民事证据规则在这方面迈进了一步，排除了部分证据的证据能力，如1994年最高院《关于审理刑事案件程序的具体规定》中，初步规定了非法手段获得的言词证据的排除规则；1995年最高院的一个批复中又明确非法取得的视听资料不得作为证据使用。但上述规定仍具有极为有限的排除力，对于非法取证的范围只限于言词证据和视听资料，没有扩大到非法取得的物证、书证，且此规定过于粗疏，缺乏可操作性，在实践中也难以执行，如对非法证据的范围、种类、效力，法律尚缺明确规定；还有诸如非法取得的物证能否使用，非法获得的证据可否转化为有效证据等，亦无详细规定，也就是我国还缺乏排除刑事非法证据的明示性证据规则。
国内学界对于非法取证的效力有三种观点，第一种是实体真实说，它从绝对真实的价值观出发，认为非法取得的证据材料，只要能够证明其事实可靠，则可以作为证据使用。①该学说的理论根据在于不能因为人为的程序否定客观事实的真实性，否则就违背了以事实为依据的刑事诉讼原则。该观点主张刑事诉讼应追求实体事实，以惩罚犯罪为目的。虽然随着人权保障的国际化，该学说仍认为违反法定程序收集的各种证据并不一定没有证据能力，只有当被违反的程序与人权保障直接相关时，才产生否定证据能力的作用。第二种是排除说，该学说基于保护人权的价值观，认为不论是非法言词证据还是其他书证或物证等均不得在刑事诉讼中作为定案证据。②该学说认为若放任非法取得的证据任意合法使用，其直接结果是助长了违法行为，鼓励了违法行为，这样的结果使刑事诉讼所规定的取证程序形同虚设，既让法律的遵守失去了应有的权威性，又使人权的保护失去了应有的法律屏障。程序的正当与合法是程序法生命的源泉，如果赋予依照法定程序取得的证据与采取非法方法获取的证据在法律上同等的法律效力，就难以实现保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其它权利的诉讼目的。第三种是分离说，主张根据证据不同种类的特质采用不同的诉讼价值取向。③在西方曾较早确立一种“米兰达规则”，明确排除了因取证方式非法而形成的被告人非任意自白的证据效力，美国司法证据“有关事实的排除规则”还进一步规定了司法官员违反联邦宪法进行搜查、没收取得的证据，在审判时必须排除。继这一绝对排除阶段后，“最终或必然发现的例外”和“善意例外”松动了这一原则，规定了非法取证也可合法取得的证据以及主观善意且有法律依据的非法取证仍可采用。西方立法无疑为我们提供了有益经验，出于正义目的、情节轻微、无损于案件真实、排除该证据会放纵罪犯的那些非法取得的证据，应区分对待。对于原则排除基础上的例外规定，笔者较为赞同，它实际上也是分离说的具体化，应成为我国这方面刑事立法的一个关节点。由此，笔者作出几点构想：从总体来说，鉴于上述外国刑事立法在非法证据绝对排除规则中呈现的弊端和例外规定所取得的有益经验，我国宜采取非法证据的相对排除规则。而具体到证据种类，原则排除主要体现在言词证据上，采用刑讯逼供等方法非法取得的言词证据必须一律排除，不得作为定案证据。因为刑讯逼供等非法取证行为之所以屡禁不止，关键问题是没有明文规定使这些非法取得的言词证据的效力归于零，其弊不仅在于难以规范司法人员的职务行为，更是对基本人权的极大损害。而对于目前我国法律现状采取的对非法获取的言词证据先排除再重新取证的方法，即二次取证，虽然在一定程度上有助于发现案件真相，但无疑会削弱司法的权威和公正，因为现代诉讼理念要求司法活动必须呈单向流动，不可逆转，而且摒弃这种重复采证更深的原因在于改变追求绝对客观真实的价值理念，显然不当。例外规定应集中表现在物证和书证上，对于非法获得的物证的排除问题，应视具体情况而定，不宜一概排除，其理由有三：一是物证或书证是客观存在的，性质比较稳定，受外界影响不大，不因获得方法稍有不当而有所改变，而言词证据受主观意志影响较大，具有易变性性，所以不能一视同仁；二是我国现行刑诉法对获取物证的规定不太明确，就给我们判定物证或书证获得是否违法留下了较大的灵活空间；三是用非法手段获取物证对公民基本人权的侵害程度较低且一般不具直接性。
3、从取证条件看，问题主要集中在法官采信控诉证据方面。其一是对法院庭前程序性审查的评价，这一规定旨在防止法官先入为主，但即使是主要证据复印件仍可能让法官产生预断，控辩双方并没有完全恢复平衡。笔者主张借鉴“起诉状一本主义”，即控方起诉时只能依法向法院提交具有法定格式的起诉书，表明控诉主张，而不得同时移送有可能使法官对案件产生预断的其它文书和控诉证据，也不得引用这些文书和证据的内容。它要求控方起诉时，关于案件的实体内容只能是一份起诉状，且只能记载被告人身份事项、诉因、罪名和罚条等必要的法定事项，禁止写明证据和引用证据材料的内容，以免控方进一步举证而对审判人员产生不当影响。这一作法可以彻底杜绝法官因庭前接触控方材料进行预断的可能，削弱法官的主导作用，增强双方的对抗性，其实质是推迟法官形成心证的时间，使法官关于案件事实的心证只能在双方庭审举证辩论中逐步形成，从而实现审判公正。其二是法官“缺陷性控诉证据”的认知条件。现行刑诉法推迟了控诉证据在审判阶段的出示时间，客观上使控方改变由庭前全面总揽举证转向庭审中有选择、有保留的举证，使作为定案证据重要来源的控诉证据时常处于不完全的缺陷状态，即所谓“缺陷性控诉证据”。依原刑诉法规定，开庭前控诉方总是尽量罗列指控有罪或罪重之证据提交法院，以期使审判人员庭审前产生“事实清楚、证据确凿足以认定”的感觉，先入为主地确信被告人有罪；而现行刑诉法关于法院只能作程序性审查的规定，控方出于指控利弊和辩论成效的考虑，大多有选择、有保留地举证，如被告人对某一指控的犯罪事实有五次供述，公诉方可能会选择其中与起诉书所指相一致的、肯定的供述材料向法庭出示，否定材料则不予展示。这也可能使法官在采信控诉证据作为定案证据时产生偏差，因此法官即使面对“起诉状一本主义”式的纯粹庭前程序性审查，也应结合控方这一特点，充分关注控辩双方举证条件，完整地审查证据和确定定案依据。
（二）辩护证据取证程序的合法化
1、从取证资格看，辩护证据也可能来源于公安司法机关、自诉人、被告人、辩护人以及辩方证人提供的材料。这里需说明的是，控方收集的证据与控方用来证明犯罪成立的证据有所区别，控方收集的证据既包括控诉证据，又可能包括辩护证据。我国证据理论和立法均强调公安司法机关应全面收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪与无罪、罪轻与罪重的证据，以平衡辩方收集证据的劣势，实现诉讼公正。
2、从取证方式看，公安司法机关取得辩护证据的方式也遵循与控方取证类似的规则。可能提供辩护证据的诉讼参与人，除辩护人以外，也与提供控诉证据的诉讼参与人基本相同，其提供的证据只能是对案件事实不含任何意见和判断的客观陈述，它必须直接来源于主体对案件事实的主观映象，不能是主体自觉的加工整理的结果。
辩护证据是与控诉证据相对立的，这样辩方往往是针对控诉证据而取证，这种具有直接针对性的证据更有利于解析矛盾和查明事实，因而在所有辩护证据中占据十分重要的角色。而仍尚未阙如的就是对证据开示制度反思。证据开示又称证据展示，这一制度的核心要求是在辩方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方将其掌握的展示给辩方，虽然也包括辩方证据展示给控方，但由于控辩取证手段的显著差异，因之证据开示的主要指向是控方的证据开示。对于证据开示制度学界出现正反两种观点，反对派认为我国目前尚缺乏引入英美证据开示制度的必要性和可行性，因为其一，由于我国目前并不是实行起诉状一本主义，所以辩方可从起诉复印材料中看到案件的绝大多数证据；其二，由于我国强烈的职权主义审问式侦查模式，律师难以与控诉机关形成对抗，在这样的制度背景下，在我国确立证据开示制度就不具有什么实质意义；其三，由于法官仍可依职权主动调查，这样法院就可以在庭审中通过职权运用而进一步整理观点，引导庭审顺利进行。基于以上三点理由，反对派认为我国现行的庭前程序完全可以胜任证据开示的功能，在我国现行的职权主义深厚的诉讼制度中嫁接证据开示有点超前。①而与之针锋而对的肯定派认为证据开示制度作为弥补控辩力量失衡的一种重要手段，可使诉讼双方在庭审前基本做到知己知彼，从而在庭审中能有的放夭，针锋相对，有利于提高诉讼效率。②笔者赞同肯定说，理由如下：首先，由于我国目前采取控诉证据有限移送的方式，这样辩方在开庭时往往只知道控方的部分证据材料，尽管辩方律师可在侦查阶段介入，但其作用主要囿于提供法律帮助而没有调查取证权。其次，同时辩方律师在对被害人及其提供的证人进行调查时，辩护律师要过两道关：一是需要人民检察院和人民法院的许可，二是必须经过被害人及其提供的证人同意。这种将辩护人的调查建立在证人和被害人同意基础上的规定，无疑等于限制甚至剥夺了辩护人的调查权，导致辩护人在很多案件中几乎提不出任何有利于被告人的证据材料。因此现行刑诉法对辩护人调查权所作的这一限制，笔者以为是辩护制度的一种倒退；再次，控方在庭审前对于自己掌握的证据往往秘而不宣，希望进行庭审突袭，实践中往往由于辩方对控方提交证据目录外的新证据可以要求休庭而提出针对性的新辩护证据，导致庭审多次中断而延期审理，这样不仅造成诉讼拖延，而且使集中审理难以实现，这又反过来影响庭审质量，因为集中和不间断的审理是言词审理主义的必然要求，诉讼的拖延使使法官难以形成正确的心证，势必增加法官的臆断。由此可见，实行证据开示制度有相当的合理性。
3、从取证条件看，控辩双方在取证条件上的失衡是必然的，“被告人诉讼地位的先天不足的控诉力量的先天强大，如果任其发展，将形成代表国家的强大的司法机关对犯罪嫌疑人、被告人个人的以强凌弱的局面，于是弥补这种控辩力量的先天失衡就显得十分必要。”③因而世界上许多国家都对国家司法权力作出了一定的限制，如警察机关采取搜查、扣押、逮捕、羁押等行为必须事先取得法官的司法授权和司法审查等；同时给于辩方的犯罪嫌疑人、被告人一些特别权利，如无罪推定、沉默权和规定等，以期弥补被告方的实力的先天不足，尽量使控辩双方力量趋于平衡。也就是说诉讼过程公正的直观意义就在于，通过立法者对冲突主体权利和义务的合理分配，以及执法者在程序中为冲突主体创造平等的实际境遇，恢复平衡。一方面，鉴于控辩双方先天力量的不平衡，立法者应在对抗主体之间进行权利和义务的“合理分配”而不是“平等分配”，赋予辩方更多的取证权利，尽可能平衡显属弱者的辩护方的劣势，实现诉讼主体的实际平等；另一方面，诉讼程序公正的基本内涵之一是强调过程公正，在公诉案件中，由于控辩双方对抗力量客观上的差异，无法通过冲突主体的绝对平衡实现平等，立法者只是为实现平等而尽可能地提供一种境遇，而非认为国家公诉人与被告人能处于完全平等的地位，因为两者并非一般意义上的冲突主体，这一点在即使实行对抗制的英美法系国家也被认可。因此，在证据意义上，程序正义正是要赋予被告人和被害人取证境遇的平等，尽量实际双方在取证条件上最大限度的平衡。
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① 参见戴福康：《对刑事诉讼证据质和量的探讨》，载于《法学研究》1988年第4期；
② 参见陈一云：《证据学》，群众出版社1983年版，第70页；
③ 参见熊秋红：《英国刑事诉讼中对非法获得的证据处理之评析》，载于《中央检察官管理学院学报》1997年第2期；
① 参见谢估平、万毅：《背景与机理：关于设立证据开示程序的反思——一个跨文化法律移植的话题》，载于《江海学刊》2002年第1期；
② 参见余为青：《论我国刑事诉讼中的证据展示制度》，载于《河北法学》2002年第5期；
③ 马贵翔：《刑事诉讼对控辩平等的追求》，载于《中国法学》1998年第2期；
