专题四 抵押权

　　一、抵押权的概念

　　(一)概念

　　抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。

　　(二)抵押权的特征

　　1、抵押权的标的物是主要是债务人或第三人提供担保的不动产。但是在我国动产也可以用作抵押权。

　　2、抵押权不移转标的物占有。

　　标的物仍然由抵押人占有、使用、受益。因此抵押权最能实现抵押人用以融资的目的，及一方面自己占有、使用受益;另一方面又用作担保进行融资，真正做到了物尽其用，所以被作为担保之王。

　　3、抵押权原则上是意定担保物权。因此需要抵押人和抵押权人订立抵押合同设立抵押权。

　　二、不可抵押的财产

　　1.土地所有权。(不可流通)

　　2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;(集体土地使用权不可流通)

　　3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

　　此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意《担保法解释》第五十三条规定：　学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

　　4.所有权、使用权不明或有争议的财产。(抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺)

　　5.依法被查封、扣押、监管的财产。(此种情形所有人丧失了处分权)

　　6.以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效(《担保法解释》第48条)

　　7.当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。(《担保法解释》第52条)

　　三、抵押权的设立

　　(一)、抵押合同

　　抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式，即除抵押合同外，质押合同、保证合同和定金合同也都是书面要式合同。

　　(二)、流质禁止条款

　　当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满低押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

　　注意流质禁止条款也适用于质押合同。

　　(三)、登记

　　1、登记作为生效要件，不登记抵押权不成立

　　以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权;

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)正在建造的建筑物。

　　2、登记作为对抗要件

　　以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品;(2)正在建造的船舶、航空器;(3)交通运输工具;(47)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。

　　3、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。

　　四、抵押权的效力

　　(一)担保的范围

　　有约定的依照约定，没有约定的担保如下之范围：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

　　(二)对标的物的效力

　　1、 抵押效力及于从物

　　《担保法司法解释》第六十三条规定：　抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

　　2、对孳息的效力

　　债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。

　　收取的孳息首先充作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，再次是主债权。

　　3、对添附物的效力

　　对于添附物依据《担保法司法解释》第六十二条规定可以分如下情形对待：

　　(1)添附物归第三人时适用物上代位的有关规定

　　抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。

　　(2)添附物归抵押人所有时及于整个抵押物

　　抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。

　　(3)共有时及于抵押人的份额

　　第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

　　(三)对抵押人的效力——抵押人的权利

　　1、占有、使用、收益的权利

　　抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物进行占有、使用和收益的权利。这也就是抵押权为当事人所最钟爱的原因：一方面：

　　2、处分权————转让标的物的权利

　　抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　(四)对抵押权人的效力——抵押权人的权利

　　1、抵押权的保全

　　在抵押权人因抵押物受有损害而遭受损失时，抵押权人基于其抵押权可以行使如下权利保全其抵押权：

　　(1)在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。(2)抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押 物的价值，或提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值减 少的部分，仍作为债权的担保。

　　2、抵押权人的顺位权及顺位变更权

　　抵押权人可以协议变更其抵押顺序，但是不得对其他抵押权人造成损失。

　　六、抵押权的实现

　　(一)抵押权实现的要件

　　抵押权的实现，必须具备以下要件：

　　1、须抵押权有效存在。

　　2、须债务已届清偿期。

　　3、须债务人未清偿债务

　　(二)抵押权的实现方法

　　1、协议：协议损害其他债权人利益的其他债权人在知道或者应当知道该协议之日起一年内可以诉请法院撤销。

　　2、诉讼 若当事人就实现抵押权的方法无法达成协议的那么抵押权人应当通过诉讼的方式由人民法院将标的物进行拍卖或者变卖从而实现其抵押权。

　　抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。这一规定与最高人民法院《担保法解释》的规定不同，大家特别应当注意。

　　(四)抵押权与其他权利冲突的处理

　　1、两个以上抵押权

　　(1)登记的优先于未登记的——针对动产抵押

　　(2)两个都登记的先登记的优先于后登记的

　　(3)都未登记的按债权比例受偿

　　2、出租抵押财产的权利

　　不动产或者动产设定了抵押权之后，抵押人仍然可以将该财产予以出租，但是在抵押权实现时租赁合同还未到期而且会妨碍到抵押权的实现的则抵押权人 可以除去该租赁合同。不过若租赁合同成立在先，设定抵押权在后，那么该租赁又是房屋租赁合同，根据《合同法》买卖不怕租赁的原则，那么抵押权实现时不得除 去租赁合同。

　　七、最高额抵押

　　(一)概念

　　最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议以标的物在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保。

　　(二)特征

　　(1)最高额抵押是为将来发生的债权作担保，因此最高额抵押在发生上突破了从属性。

　　(2)最高额抵押担保的是一定期限内连续发生的债权。

　　(3)担保债权的数额是不特定的

　　(4)担保的债权具有最高限额

　　(三)最高额抵押的特别效力

　　1、最高额抵押所担保的主债权转让的效力

　　最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　2、最高额抵押权的变更

　　最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　3、抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

　　(四)最高额抵押所担保债权的确定

　　最高额抵押所担保的债权是不确定的将来债权，但是抵押权实现时必须将债权予以确定，最高额抵押的债权确定，该抵押权就与普通抵押权没有什么本质区别了。依据《物权法》第206条的规定，最高额抵押有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

　　1、约定的债权确定期间届满;

　　2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

　　3、新的债权不可能发生;

　　4、抵押财产被查封、扣押;

　　5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

　　6、法律规定债权确定的其他情形。

　　八、浮动抵押

　　(一)浮动抵押的概念

　　所谓浮动抵押是指作为债务人的企业为了担保其债权将现有的以及将来所取得的机器、设备、产品、半成品、原材料等作为一个整体进行抵押，抵押企业为了正常经营仍然可以处分该财产的一种抵押制度。

　　(二)浮动抵押的法律特征

　　1、抵押主体的特殊性。与普通抵押不同，浮动抵押的抵押人只能是企业、个体工商户、农业生产经营者，除此之外的其他债务人不能设定浮动抵押。(《物权法》第189条)

　　2、抵押财产的集合性。在普通抵押的情形，由于一物一权的原则，一个抵押权的标的是一个独立的物;若要以干个物进行抵押，则必须设立若干个独立 的抵押权。但是在浮动抵押中是将若干动产作为一个整体设立一个抵押权，因为在浮动抵押的情况下突破了传统物权法的“一物一权原则”。

　　3、抵押财产的非特定化。在浮动抵押，抵押人仍然可以自由转让抵押财产，若抵押人将一个抵押财产转让，则债权人不得就该财产进行优先受偿;相 反，债权人在和债务人设定抵押权时债务人还没有取得的财产，在抵押权设定后债务人才取得的新财产仍然作为抵押权的客体，债权人可以就其优先受偿。

　　(三)浮动抵押的设立

　　1、签订书面合同，抵押权从合同生效时设立。

　　2、登记是对抗善意第三人的要件而不是抵押权的成立要件。

　　(四)浮动抵押财产的特定化

　　抵押财产自下列情形之一发生时确定：

　　1、债务履行期届满，债权未实现;

　　2、抵押人被宣告破产或者被撤销;

　　3、当事人约定的实现抵押权的情形;

　　4、严重影响债权实现的其他情形。