法律的特点之一是滞后于社会生活的发展。首先,我们无法为尚未发生的社会关系制定规则,因为规则来源于社会实践,而不是来源于既存的逻辑;其次,当新 的社会关系产生并且我们认为需要制定新的规则来予以调整时,这种社会关系已经存在,而法律却还没有出现;最后,立法需要相应的程序和时间,当法律制定出来 时,它已经必然地滞后于社会生活的实践。当法律变得陈旧而失去权威,立法者又不能及时对生活中出现的新问题加以解决时,判例法便从这些缺口打入,法官形成 法的作用在司法实践中得到了体现。因此,如何正确认识法官在我国民法发展中的作用,对其加以正确规制就显得尤为重要。
　　一、外国法的借鉴
　 　在以判例法为主的国家,法官具有根据当前的社会一般价值观念阐释既有判例形成的原则和规则的权力,法律与社会生活脱节所带来的问题往往可以及时地化解。 法官造法是英美法系国家的显著特色,英美法素有“法官法”之称。在英美法系的漫长发展历程中,精通法理、经验丰富的法官们通过一系列经典性判例,确立了英 美法的基本模式,造就英美法独特的个性,并不断推动法律的改革与进步。英美法系的法官按照“遵循先例”的原则,依据判例审理类似的案件。尽管制定法的比重 在英美法系国家的法律渊源中越来越高,但英美法系整个法律体系的基础仍是判例法,大量的法律规则都包含在判例之中。许多制定法仅仅是将判例法的原则成文 化,制定法的内容要靠判例法予以补充,制定法的运用也要靠对相关判例的解释来适用。
　　在以制定法为主的国家,因为立法机关制定法律的程序较之 法官阐释判例的程序更为复杂和缓慢,所以法律滞后于社会生活的情况更为严重。但是纠纷属于社会实践的范畴,它不会因法律的缺位而暂停发生。因此,作为纠纷 的解决者,法官也不能因为制定法的缺位而拒绝审判。此时,法官造法就成为一种必然,法官造法虽然源于解决纠纷的必要,但是其作用和意义却远大于解决纠纷。 实际上,法官可以通过造法来创设权利、设定规则,调整和引导着社会生活。在三权分立的思想下,法官没有立法权,但在实际司法活动中又需要法官造法。于是法 官只好采取隐秘的形式满足改革的要求。其方式在大陆法系的术语中叫做“解释”,即在保留原有法律条文的前提下变更其实际内容。尽管大陆法系制定法的体系日 臻完善,但法官在民法发展中的作用也不可低估。作为这种作用发展的结果,大陆法系主要国家在其民法领域也体现出强烈的法官法色彩,以至于人们现在已经不再 简单满足于通过法典条文的单纯阅读领悟现行实际法律。以2001年德国进行的债法改革为例,主张改革的立法者除重新调整消灭时效法和将给付障碍法现代化这 两大重点内容之外,从一开始起就有一项特别的要求,那就是要将在判例法上发展起来的法律情况特别是积极侵害债权、缔约过失、交易基础丧失和特别终止继续性 债务关系纳入到《德国民法典》中。[1](64)
　　就目前我国的司法实践来说,由于立法的滞后性以及一些其他因素的影响,法官通过个案或者最 高人民法院通过司法解释、地方法院通过所谓的内部规定来潜在地制定或者改变法律规则的现象,已经经常的发生。2002年,河南省郑州市中原区法院率先采用 了先例判决制度,并大胆付诸司法实践,先例判决制度遂成为法学界关注和争议的焦点。笔者认为遵循先例是法治的普遍要求,因而建立某种形式的判例制度是中国 的当务之急。中国法律发展的历史证明了,法官造法是解决民事成文法滞后性的一种有效方式。成文法与判例的循环互补性既克服了双方的短处,又综合了双方的长 处。中国古代对判例价值的认识比较深刻,对于判例法的创造意识也是很强的。由于制定法的调整方式是由一般到个别,而判例法的调整方式是由个别到一般,这两 者的配合,使法律的确定性和适用上的灵活性相统一,有效地调整着变动中的社会关系,也使司法官摆脱了消极执法的困窘状态,积极参与到民事法律发展的进程 中,因此制定法与判例法的相互为用是中华法系的特点和优点之一。在研究中国判例制度的构建问题时,我们不仅要借鉴国外的法律技术,更要注重本国法律发展的 特点以及形成的经验,这样才能建立符合中国国情的判例制度。
　　二、法官在中国民法发展中的作用沿革分析
　　(一)判例与成文法循环互补的法律体系是法官造法的结果
　 　中国古代无制定法、判例法的概念划分。从中国民法的产生过程来看,经由司法官总结审判经验而形成的案例,逐渐被确认为一般强制性的行为规范,是一个重要 的线索。最高统治者以上谕的形式,在对案件做出批结的同时,概括出具体的、普遍适用的法律规范,这就是例。例的表现形式虽然为制定法,却是通过具体案件附 请而产生的,体现的是判例法制度。因案生例的判例形成规则,在体现封建专制皇权对司法权的绝对垄断的同时,表明了中国古代法律的统一性特点,有限制地认可 了司法官创制法律的作用。至于司法官则扮演了将存在于日常审判中的典型案例,升华为法律规范的重要角色。判例法与制定法的有机结合,使法律的调整最大限度 地适应了复杂多变的社会生活。 
　　中华民国北京政府时期虽然政局动荡,但是这一时期民事法律的发展是令人瞩目的。我们可以从大量的司法档案材 料中发现,清末以来“固有法与继受法”的二元对立,为民国北京政府时期法律家们富有创造性的工作所打破。当时的大理院通过民事判例、解释例,以渐进的方式 推进固有法与继受法的融合。中国近代的法制主要采取西方资本主义的法制理念,其法律精神与中国固有传统及社会现实之间存在巨大的差距。法官既不能完全无视 社会的现实机械的适用成文法,又不能过于背离法律以屈就社会现实。法官在不违背法律基本原则的条件下,将法律进行适当的变通和软化,以期使之能够解决现实 生活中的冲突。具有高度灵活性的判例正好可以提供这种变通的方法,缓和了法律与社会现实生活之间的冲突,并促使社会从传统习惯秩序逐渐趋向近代法律所期望 的理想状态,从而实现近代法律与中国社会的融合。[2](5)
　　建国以来,我国的法律体系否认法官造法的权力。但是法院形成法的功能一直在发 挥着作用,只不过这种形成法的形态与西方法治国家有区别而已。法院形成法的功能其实也就是法官造法功能的体现。中国近代判例制度的建立以及近百年的延续史 证明,判例与制定法相结合的“混合法”,具有悠久的历史传统和适合国情的价值。在民事法律的发展中法官造法一直都没有间断过,尤其在现代是以一种不被承认 的方式在司法实践中运作。
　　(二)对我国当代法官造法的方式分析
　　1.对我国法院造法方式的评析
　　按照我国法律的规定,法院在行使司法解释权时必须忠实地反映制定法的内容。按照司法解释权的性质,法院并不能创造法律。而实际上最高人民法院却以行使司法解释权的方式制定了大量的具有立法性质的规则,这就是法院形成法的实践。但是这种体制并不完备,也存在很多需要修正的问题。第一, 我国法院形成法的体制不是法律性体制,而是事实性体制。目前对法院形成法的接受只是从事实上接受,而没有从法律上予以接受。这种以事实性体制存在和运作的 形成法体制不可避免的具有非体系性的特质;不可避免的缺乏必要的安定性和法的可预测性,从而难以明确界定民事司法管辖权的范围。
　　第二,我国 法院形成法的体制不属于先例体制。先例体制或判例体制的最大特点,是通过对某一案件的判决来创制一个先例,以使后来的案件按照该先例确定的法律原则进行审 判。而我国法院形成法的体制并不全是以先例为基础的,或者说这种体制并不主要是建立在先例基础上的。这种形成法的创制并不是通过具体法院针对具体案件的审 理形成的,而是通过最高人民法院发布各种统一的法律适用文件形成的。并且,最高人民法院的法官也并不对各种文件的形成承担法律上的相关责任,而是由最高人 民法院来承担,即法官不对形成法负责,而是由法院对形成法负责。
　　第三,我国法院形成法的过程欠缺应有的公开性。近年来随着立法法的施行,我 国的立法过程已经开始步入公开化和社会化的阶段。与此相适应,我国法院形成法的结果也已经开始通过各种形式向社会公开。这无疑是法律公开原则的重要体现。 但对于形成法的创制过程却依然缺乏应有的公开性。要增强形成法创制过程的公开性,其前提就是必须增强法官的社会地位和独立性。司法形成法的本质是由法官形 成法,因此司法独立不仅要强调法律独立,更需要强调法官独立。从法治的发展来看,尽管最高人民法院形成和创制法的功能将逐渐缩小,但制定法发展和完善过程 中的法律漏洞仍将继续存在。这就必须在一定程度和范围内确定审判领域的先例体系,赋予法官更大的自由裁量权,加强法官对法的解释权。[3] (167-172)
　　2.赋予法官法解释权的必要性
　　“二奶”的合法财产权应否受到保护,在“张学英诉蒋伦芳案”的一审法院判决 作出以后,在法学理论与实务界形成了两种截然不同的观点。这些疑难案例的存在给我们这样一种印象:明确的法律条文与具体案件结合进行适用时却变得模糊了。 法律的确定性要求与法律适用过程中产生的这种模糊性,几乎是一对不可调和的矛盾体,是法官在适用法律时经常遇到的,法官必须采取措施解决,方式之一就是解 释。“从操作层次讲,法解释同法律推理一样是司法过程中的一项重要司法技术,是法适用过程中的必要环节,是法的实施者的固有职能;是法官在法的适用过程 中,依据一定的准则和方法,对法权威性文本进行的理解,说明及漏洞补充等活动。”[4](217)在我国赋予法官法解释权的必要性体现在以下方面:
　 　(1)法具有开放性特质[4](217)。由于制定法律时,需要将目标对准主要问题而且一部法律一般需要在长期内有效,法律经常是一般性的、抽象的、理 论性的,因而法律规则具有开放性的特质。法的开放性表现在法律规则的不精确、不完备、不通约、歧义。法和语言的开放性特质造成的法的这种不确定性,在司法 上很多时候表现为“疑难案例”或“边缘案例”。从立法上讲这种不确定性是不可避免的,因而只能交给法的具体实施者来处理,法官将不得不依据授权或依据自由 裁量权通过作出解释来选择,作出判决。 
　　(2)法律文本中不可避免存在着漏洞[5](61)。在法律的制定过程中,由于起草者、制定者的无 意或疏忽,以及字词的安排甚至标点符号的误用,都会引起理解适用上的争议。在适用中,为避免出现荒谬或不公正的结果,法官将不得不依据自己的知识做出解释 来断案。更重要的是,在制定法律时,立法者可能就需要解决的基本问题以及解决措施达成了共识,但对某些特殊问题,某些特定措施并未达成一致意见,所以仅仅 用高度概括性的术语规定在法律文本中,或者根本回避,而将难题交给实施者来解决。我国在“宜粗不宜细”的立法思想指导下出台的法律,在这方面的问题特别突 出,给法官留下了极大的解释空间。
　　(3)法律文本中经常存在着妥协——法律在某种意义上是妥协的产物。由于一部法律的制定必然涉及利益分 配,在制定过程中,各种利益相互冲突,各方利益代表极力维护本方利益,但为了法律的出台,又不得不相互妥协、折衷,作出一定的让步。因此,法律在一定程度 上是妥协的产物。由妥协导致法律文本中的矛盾之处,同样需要适用者在处理具体案件时做出解释。如果明确存在妥协,那法官应该正视这种妥协,不应根据个人的 理解适用法律。在这里,解释的目的是澄清歧义,摒除法律文本中的模糊之处和先前立法的缺陷,明确法律所提供的救济。
　　(4)法律适用环境的改 变使明确的法律规则变得模糊,法律表现出时滞性。在法律制定实施一段时间之后,社会的发展必然会产生原先法律无法解决的新问题,法律中的漏洞和模糊之处随 社会变化而激增。当出现新问题时,法官就借口法律文本中没有对应的规定而不予受理,这是我国法院的通常作法,但这不是一种良好的处理方法,有违法院的功能 和作用。在这种情况下,尤其在立法机关未对法律做出及时修改时,更需要法官做出主动的积极解释来适用法律,而不能仅仅局限于原有法律文本以及法律的原始含 义。在这个意义上,法官对法的解释是克服法的时滞性的良好方式。
　　实践证明,法官对制定法的漏洞、缺陷的积极填补是判例法得以形成的前提。大 量的解释需求是发生在法的适用过程中,由法官进行解释才是恰当的,但是我国的法官却没有“解释权”,这里既有对法官解释权性质认定存在的偏差,又有出于对 最高法院1987年一个批复的误解等多方原因。我国的《法官法》也没有对法官是否可以在审理案件中对法律进行解释作出明确规定,无怪乎我国的法官没有“解 释权”。
　　三、法官在中国民法发展中作用的正确规制
　　(一)法官造法自由裁量权的行使方式
　　法官的自由裁量权,是一 把双刃剑。从积极作用的角度分析,司法判例使民法典的规定与现代社会的需求相适应;同时,司法判例又通过解释对这种社会需求予以发展、补充或限制;既阐发 旧的法律思想又提出新的法律思想在大陆法系例如法国,民法典对工业和交通事故、肖像复制和大量的出版物传播等案件没有规定,法官们通过司法判决发展了法 律,以至于有学者认为现代法国侵权行为法差不多完全是由法官制定的法律。[6](387)在德国,法官主要以赋予他们自由裁量权的一般性条款为基础发展法 律。一位美国律师指出,德国司法机构实际从事着很接近普通法法官造法行动的工作,这可以被称为“司法干预”。法院的造法,一方面表现在创立新的权益,例如 普通隐私权的创立并被列入德国民法典第823条中其他受保护权益;另一方面,表现在对引起争议的权益进行裁断,例如对引起争议的言论自由权施加衡平作 用。[7](462-463)从消极的作用的角度分析,不加限制的法官自由裁量权将导致法律的不稳定。
　在我国,由于现行民事成文法大多是针对立 法当时的社会经济状况制定的,难于甚至无法预见将来可能发生的新情况或出现的新问题,因而不能解决新的社会纠纷。以民事判例来填充这些法律漏洞和有效地指 导司法实践无疑就成了当务之急。将典型案例及时上升为民事判例并辅助审判实践,不仅可以增加法官执法的透明度,减轻民事成文法滞后带来的负面效应,同时也可以避免或减少法官在适用民事成文法时任意解释甚至歪曲解释现象的发生。法官在适用法律的过程中对法律的解释, 就其实质而言,也是一种“司法解释”,也就是“法官造法”。“法官造法”既有弥补民事成文法漏洞的功能,又能体现法官的“自由裁量权”。因此,在确定民事 成文法与民事判例的关系以及适用民事法律的问题上,采取“遵循先例,成文法优先”的原则无疑是最符合我国国情的。
　　对法官在审判案件中的自由 裁量权的限制,两大法系有不同的做法。普通法系认为审判上的自由裁量权是法官传统固有的权力。他们能够根据案件事实决定其法律后果,为了实现真正的公平正 义可以不拘泥于法律,还能够不断地解释法律使之适应社会的变化。这些权力并不被认为是对法的确定的威胁,相反,真正的确定是通过坚持“遵循先例”的审判原 则来实现的。因此,合理解决法律要确定和具体案件处理要公正这两者之间的矛盾,就成为法官职责上的事情。普通法系的法官在行使审判上的自由裁量权的同时也 必须承担起保证法的确定和稳定性的责任普通法系国家的法官与大陆法系国家的法官相比,后者所奉行的原则是按照立法者划定的框框处理案件,而前者则不为这种 流行的观点所左右,即使当案件涉及到法律的适用时,普通法系国家的法官也有一定权力根据案件事实来调整所适用的法律。如果立法者制定的法律不适用,法官可 以略作改动,使之与案件事实相符合。当处理案件所适用的法律是一个或几个前任法官所作的判例时,这种权力更大。相反,在大陆法系国家,如果案件事实与法律 所设定的框架不相契合时,就要强制变更事实的某些成份以使之相契合,而这种框架的划定者在理论上是立法机关。普通法系国家的法官有固有的平衡权,而大陆法 系国家则把这个权力交给立法机关,立法机关实施这种权力的方法及其对司法产生的影响,使大陆法系国家的法律程序理论与实践之间形成了鲜明的对比。从理论上 讲,大陆法系国家立法机关行使衡平权采取下列两种主要方法:其一,在严格限制的情况下将衡平权授予法官;其二,自己制定并颁布“衡平”法规,同其它法规一 样供法官适用。事实上,虽然立法机关通过立法的方式将衡平权反映到实体法之中,但是,这些条款的措词过于笼统,以至不会对法官产生任何约束。这些条款的意 义所在,完全取决于法官处理具体案件的自由裁量权。因此,法官在处理这类案件中所作的判决实际上就成为法律,虽然理论上不予承认。这种通过运用一般性规定 的法律条款将权力授予法官的实际做法,在大陆法系国家非常普遍,虽然法官能动地行使这种权力的范围大小因国而异。[8](39-40) 
　　(二)法官造法的准则——公序良俗精神
　 　运用一般性规定的法律条款将权力赋予法官的实际做法,也是我国赋予法官自由裁量权的一般做法。法官在审理具体案件中,应当遵循一个基本准则,即公序良俗 原则。公序良俗原则作为现代民法的一项重要法律原则,在确保国家利益、社会道德秩序以及协调各种利益冲突,维护社会正义、保护弱者等许多方面都发挥着非常 重要的作用。该原则是对社会实质公平、实质平等的价值追求和价值选择,是社会对个人自由的一种制度化和理性化的限制和约束,同时也是对社会公共利益的有力 捍卫。
　　公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,一旦人民法院在司法审判实 践中遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。由于违反公序 良俗的行为具有相当的道德评价性和明显的不确定性,因此对公序良俗虽然可以通过立法的形式加以细化,但仍需要通过司法实践进行具体化和类型化。不难发现, 引用公序良俗原则裁决案件的法官并无具体的法律依据,而必须凭借自己对法律精神的了解,对案件事实的把握、对道德经验的体验来处理具体个案。于此,法官的 主观性在案件的处理中占据了重要地位。而不同的法官对法律、事实和道德的认识又可能不完全一致。所以,公序良俗原则的道德要求内涵与外延可能因审理案件的 法官的不同而不同。由于公序良俗涉及到立法和司法两个方面,并且主要存在于个案的具体法律适用中,在此种情况下法官自由裁量权的作用就显得非常重要。因此 除了要加强这方面的立法之外,还要培养法官遵从公序良俗的法律意识,将审判活动作为提升社会文明和社会道德水平的工具。
　　法官依据公序良俗原 则作出的判例可以使形式上非常抽象的民法基本原则得以具体化,便于人们的了解和遵守。同时也可以使司法机关严肃对公序良俗原则的适用,使司法者不能也不易 产生太多的主观随意性。判例在法律应用中的位置的提高,乃是通过“那种奇妙的几乎是普遍的正义感而实现的。这种正义感强烈要求,在相同的情形中,所有的人 完全应当得到同样的对待。”[9](150)公序良俗原则的判例,以相对固定的形式确保了本来极为容易造成差别对待的法律后果的同等性和统一性,这样的判 例无疑会深受人们的普遍赞同获得人类正义感的支持。
　　(三)创制“先例”约束法官造法
　　对于我国而言,某种形式的遵循先例制度尤 其重要,法律用语的特点决定法官在适用法律中必须予以确定。在这个程度上,法官在解释法律过程中具有一定的自由裁量权。限制法官造法的自由裁量权的一个很 重要的法律原则是“遵循先例”。在我国目前存在着的一个实际问题是先例适用由谁创制?“判例汇编的结构基本上决定了它作为先例的作用。对判例的有效使用只 有在判例以法官将来处理案件时可以援引的形式加以汇编时方为可能。因此,判例汇编的形式就逐渐发展出一种方便使用的类型。”[10](23-33)为避免 出现对法律条文的解释不统一的局面,最高人民法院应加强判例汇编工作,选择典型案例作为判例予以公布。判例汇编是判例法赖以存在的另一个必不可少的文本基 础。在绝大多数国家,判例汇编具有官方性质;它们并且实际上也是司法机关对先前判决是否适宜成为判例法的挑选结果。由于大量的民事案例都是法官对民事个案 所作出的处理结果,因此虽然这些案例在一定的时间和范围内具有“准法”的功能,但它终究不是法,更何况一个民事案例的正确与否都还有待实践的检验。因此对 于下级人民法院选送的民事案例,国家立法机关应当指定或认可一些权威机构进行分析、归纳、整理,以确认所选民事判例可以援引的时空范围、适用对象及效力范 围等,并由此梳理出一定数量的、用以指导民事审判实践的判例予以出版。这项任务当仁不让地应当由我国最高司法机关最高人民法院承担。《人民法院五年改革纲 要》明确提出:“2000年起,经最高人民法院审判委员会委员讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布,供下级人民法院审判类似案件时参考”,对于此 种案件不仅应公布,而且应结集出版;不仅应公布、出版,而且应在判决中加以引用;以做到同样案件同样审理,实现司法的形式公正。 
　　某些判决被确定为先例只是遵循先例作为判例制度的起点,确立先例有助于发挥司法机关在维护法治统一方面的作用。至于法官能否造好法,还需要一个职业性法官阶层的存在,法学家的法律学说对判例法的发展提供理论营养等多方面的配套建设的一个艰难过程。
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