近年来，离婚诉讼中的按揭房产分割成为离婚诉讼中的焦点问题，由于《婚姻法》及相关的司法解释对按揭房产的定性和分割方法规定的较为抽象且不具操作 性，导致司法实践中法院对离婚诉讼中的按揭房产的处理多种多样，甚至截然相反，使当事人对法院的判决无法预测，从而也使法律的指引和预测功能失去的应有效 用。
　　按揭房在离婚诉讼中出现大致有以下几种情形，现逐一分析。已交清房屋全款的情形本不应纳入按揭房的范围，但为便于比较和整体性的原因，以下把交清全款的情形也一并考虑在内。
　　1.婚前取得房屋所有权证的
　　（1）婚前一方交清全款，婚前取得所有权证。这种情形下，房屋应定性为婚前个人财产，这是没有争议的。
　 　（2）婚前双方交清全款，婚前取得所有权证。婚前双方共同出资购房并取得所有权证的，这时双方没有婚姻关系，该房应是按份共有的财产，按出资比例确定各 方的份额。该房屋是双方个人的婚前财产。按婚姻法第十八条规定，一方的婚前财产不因婚姻关系而转化为夫妻共同财产，所以婚后仍然是双方按份共有的财产。如 果房产证上只登记为一方，则另一方要负出资的举证责任。如果房产证上登记为双方，但未注明各方的份额比例，则双方负出资的举证责任，举证不能则平均分配。
　　（3）婚前一方交首付款，婚前取得所有权证。这种情形争议较大，也是现在司法实践中的难点问题。从形式上看，既然婚前一方取得房屋所有权 证，那么按我国现行的婚姻法和物权法的规定，该房屋应为一方的婚前个人财产。婚后另一方参与还贷的行为视为替办理按揭一方偿还婚前个人债务，由此导致夫妻 之间产生债权债务关系。离婚时，应当将按揭住房归属有房屋产权证的一方，至于共同偿还贷款的另一方已支付的房款，房屋所有权人应当予以返还。此为夫妻间的 财产补偿请求权。以上这种观点，实现了形式上的公平，也符合现行的法律规定，并给法官提供了一个简便易行的判断规则。但是这种简单处理会导致实质上的不公 平，因为房屋是特殊的商品，它会有增值，如仅返还另一方共同还贷的款项，显失公平。举例说明：房屋购买时市值60万，一方婚前首付20万，取得所有权。一 个月后结婚，婚后另一方参与还贷实际出资20万。二年后，离婚时，房屋市值涨到120万，按以上观点，婚前首付的一方取得所有权，且仅须返还另一方20万 及利息即可得到价值120万的房产，另一方却不能为自己的出资行为得到回报。这样不利于夫妻关系的和睦稳定。并且，由于是一方的婚前财产，那么该方不需要 得到另一方的同意就可以处分该房屋，对另一方非常的不利，可能连20万也拿不回来。这是一种实质上不公平。笔者认为，在处理这种房屋时，不能只考虑物权的 公示公信原则，还应考虑民法的诚实信用和公平公正原则，以及夫妻关系的特殊性、房屋在市场中价值的波动的特殊性，才能更好的解决矛盾。具体分割方法为：一 方独享婚前所付部分及其增值，婚后所付部分及其增值按夫妻共同财产的原则平均分配，取得房屋所有权的一方按以上原则补偿给另一方。
　　（4）婚 前双方共付首付款，婚前取得所有权证。这种情况与第二种基本相同，属于婚前按份共有的财产，但是在分割时有所不同。因为婚前没有交清全款，所以婚前各自所 交的那部分房款，属于按份共有，按比例分割。婚后则应视为用夫妻共同财产偿还贷款，这部分房屋价值及其增值按夫妻共同财产处理，有约定从其约定。
　2.婚后取得房屋所有权证的
　 　（1）婚前一方交清全款，婚后取得所有权证。这种情况下的争议也是很大的。从形式上看，根据婚姻法第十七条的规定及其相关的司法解释，此种情况应认定为 夫妻共同财产。（除非另有约定或其他证据证明为个人婚前财产）。只要是婚姻关系存续期间一方或双方所取得的财产在夫妻法定财产共同制下都认定为夫妻共同财 产。
　　但这种形式上的合法、公平又会导致实质上的不公平。首先，夫妻一方婚后取得的房屋产权证是依据其与房地产开发公司签订的《房屋买卖合 同》中享有的债权取得，这种合同之债的取得是要支付对价的，而这种对价早在婚前一方就已经支付了，婚后另一方并未对房产证的这种物权凭证的形成做出任何贡 献。其次，根据《房屋买卖合同》，婚前付全款的一方对该房屋的所有权自然拥有期待权，其对房屋享有的所有权权益在婚前签订合同及付款后就已经取得，办理房 产证只是一个确认的手续，实际上是婚前债权在期待后变成物权的过程，也即这个物权完全是其婚前拥有的债权演化而来的。最后，物权法上的公信和公示制度更多 意义上是为了保护第三人和维护市场交易秩序而设，据此认为该房屋为夫妻共同财产并非物权法的立法本意。所以，笔者认为，这种情形下，应按个人婚前财产处 理。
　　（2）婚前双方交清全款，婚后取得所有权证。因为是婚后取得产权证，从形式上也可以认为是夫妻共同财产，但为保障实质公平，在分割时也应与夫妻共同财产有所区别，以按份共有的原则来分割，只有在举证自己婚前出资份额不能的情况下，方适用平均分配的原则。
　　（3）婚前一方交首付，婚后取得所有权证。同上，形式上可以认定为夫妻共同财产。为弥补实质公平，在分割应具体考虑，一方独享婚前所付款项及其增值部分，婚后共同还贷部分及其增值按夫妻共同财产的原则分配。
　　（4）婚前双方交首付，婚后取得所有权证。与前一种情况大致相同，只是在分割时，双方各自拥有婚前所付款部分及其增值，婚后部分及其增值按夫妻共同财产的原则分配。
　 　综上，在离婚诉讼中分割按揭房屋，如果仅按形式上的公平原则，只考虑结婚时间和房产证取得的时间，来认定是否夫妻共同财产，会导致实质上的不公平的。所 以在分割该房屋时还应综合考虑，夫妻双方对房屋的实际贡献大小，以及照顾女方、儿童、弱者及无过错方等诸多因素，灵活运用法律规则和法律原则，方能更接近 公平、公正。
　　
　　参考资料：
　　[1]徐国栋．绿色民法典草案．社会科学文献出版社，2004.
　　[2]温美芬.对我国离婚夫妻按揭贷款住房分割之手探析.2007，7.