侵权责任法中应否规定惩罚性赔偿?应如何规定?这是侵权责任立法中的争议问题之一。赞成者认为,惩罚性赔偿具有补偿性赔偿所不可替代的功能,具有顽强的生 命力,未来侵权责任法也应当规定惩罚性赔偿。反对者认为,惩罚性赔偿制度产生并兴盛于英美法,是公私法交融的产物。大陆法系强调公私法之分立,在损害赔偿 法上坚持恢复原状原则而不适用惩罚性损害赔偿。惩罚性赔偿不属于私法内容,我国作为大陆法系国家也不应引入惩罚性赔偿制度。[1]
 
我们赞同在侵权责任法中规定惩罚性赔偿的意见。本文拟对侵权责任法中规定惩罚性赔偿的必要性和惩罚性赔偿的限制作一阐述,并提出相应的立法建议。
 
一、侵权责任法中规定惩罚性赔偿的必要性
 
(一)惩罚性赔偿有利于全面实现侵权责任法的功能
 
关于侵权责任法的功能,尽管有不同的意见,但普遍认为侵权责任法的功能主要是填补损害、预防和惩戒不法。为实现侵权责任法的功能,需要规定惩罚性赔偿。
 
1·惩罚性赔偿能够尽力实现完全赔偿原则
 
反对规定惩罚性赔偿的理由之一,就是认为惩罚性赔偿违反了等额赔偿原则,让加害人承担了不应承担的赔偿责任,使受害人得到不当利益。惩罚性赔偿果真违反等额赔偿原则吗?这决定于补偿性赔偿是否能实现完全赔偿。其实,补偿性赔偿由于以下原因无法完全实现等额赔偿的目的:
 
(1)人身损害无法进行等额赔偿。人身权的价值是难以以金钱评估的,当人身权受到侵害时,受害人得到的伤残赔偿金、死亡赔偿金只能是根据当时的经济和社会发展水平确定的一个客观计算标准来确定,并不是对人身权损害的完全赔偿。
 
(2)精神损害赔偿的范围难以确定。为尽可能全面地恢复受害人的人身权益,法律于财产损害赔偿外特设精神损害赔偿,但基于精神损害的无形性或难以确定性等特点,补偿性赔偿也不可能实现等额赔偿。
(3) 补偿性损害赔偿的计算方法决定了其无法实现等额赔偿的目的。其一,法官在对原告的潜在损害或未来损失作出赔偿裁决时,往往考虑诸如原告人的未来生活、收入 等偶然因素,从而在赔偿额上大打折扣;其二,法官计算损害赔偿金时,使用的是估计差不多就行的方法,就是简单的算术乘法或某一基本公式,而损害是不能精确 计算出来的;其三,法院在计算损害赔偿金时往往忽略了通货膨胀因素或纳税因素。[2]
 
(4)所谓的次要损害不能获得赔偿。补偿性赔偿责 任即便可以填补受害人的主要损害例如医药费、工资损失等,但却不会赔偿所谓的次要损害,即原告因加害事件,而必须介入纷争及纷争解决的损害,包括对于主要 损害补偿的不确定而引起的精神紧张,对于法院诉讼压力的担忧,对于纷争解决过程所产生的劳力和事件的花费等。
 
(5)诉讼费用和律师费用不能获得赔偿。即便在施行强制律师代理制度的英美法系国家,法院一般也不支持作为胜诉方的受害人就其支付的诉讼费和律师费请求赔偿。
 
惩 罚性赔偿可以弥补补偿性损害赔偿之缺陷,起到尽力实现完全赔偿损害的作用。从这一角度而言,“惩罚法”首先也是“补偿法”。其实,惩罚性损害赔偿多以补偿 性损害赔偿为基础。就是在美国,在没有补偿性赔偿的情况下,多数法院认为不能给予惩罚性赔偿。[3]在确定惩罚性赔偿的赔偿数额时,应使惩罚性赔偿与补偿 性赔偿保持一种合理的比例关系。[4]这一点在规定所谓的“两倍、三倍赔偿”制度中表现得尤其明显。
 
2·惩罚性赔偿有助于真正实现侵权责任法的预防和惩戒功能
 
传 统侵权责任法以事后填补损害为基本功能。然而,损害一旦发生,即便受害人可得到足额补偿,就整体社会财富而言,损失也是不可弥补的。因此,现代侵权责任法 应以预防和避免损害的发生而非事后补偿损害作为第一要务。补偿性的损害赔偿固然也可以起到一定的预防作用,但尤其对唯求私利为目的的故意侵害等情形,补偿 性损害赔偿难以起到有效的遏制和预防作用。近几年我国连续发生假酒、假药以及有害、有毒食品致人伤残甚至死亡的重大损害事件,厂家或商贩的违法成本过低不 能不说是原因之一。为实现侵权损害赔偿责任的预防功能,必须对上述严重违法行为适用惩罚性赔偿,以使制造损害的行为人实施违法行为的得利与负担之间有“剪 刀差”,使实施不法行为的黑心厂家和商贩不能从中得利,进而预防违法行为的发生。
 
较之于补偿性赔偿责任,惩罚性赔偿责任更重于惩罚或报 复。[5]惩罚或报复本来是刑罚的职能,带有强烈的强制色彩,难以在民事责任中适用。这也是许多人反对在侵权责任法中规定惩罚性赔偿的理由之一。但惩罚性 赔偿多适用于严重违反法律的场合,从更广阔的社会层面观察此类不法行为,离开了报复,无法表达受害人以及社会对严重违法行为的愤怒及不满[6],也难以维 持良性的社会秩序。2008年发生的触目惊心的“三鹿奶粉”事件更使我们认识到规定具有报复功能的惩罚性赔偿的必要性。
 
适用惩罚性赔偿 的情形往往不仅涉及个人权益的维护,还涉及保障社会公共利益、实现公共政策。公共权力机关本应成为维护公共利益的首选机构,但实践证明,完全依赖公共权力 机构保障公共利益并非上佳选择,受制于繁重的诉讼成本以及传统的息事宁人文化意识等因素,民事诉讼尤其是涉及公共利益的民事诉讼起诉率低下,如果不设立惩 罚性赔偿制度,以高额的诉讼回报弥补可能的诉讼成本、设立有效的激励机制,只能“导致许多领域法的实现只能依靠行政的或刑事的手段,也阻碍了私人在法之实 现中发挥作用”。[7]规定惩罚性赔偿可以通过受害人请求惩罚性赔偿以维护私人利益,达到净化社会环境,促使厂商依法从事生产经营活动,保障社会公共利益 的效果。
 
正由于其功能的优越性,惩罚性赔偿虽曾在美国引发是否违宪的争论,但这种颠覆行动最终以失败而告终。[8]时至今日,大陆法系 国家也逐渐出现了涉及惩罚性赔偿的单行立法或判例。我国台湾地区,自“消费者保护法”明文引进惩罚性赔偿制度后,“健康食品管理法”、“两性工作平等法” 等法似有逐渐扩大惩罚性赔偿金适用范围的趋势。[9]
 
(二)惩罚性赔偿符合社会正义观变革的要求
 
惩罚性赔偿制度是否 合理取决于其能否迎合社会理念及法律价值观的变迁。肯定者认为,惩罚性赔偿导致被告须承担高于(甚至远高于)补偿性损害赔偿的赔偿责任,这符合民法和刑法 在当下环境里融合的趋向,是重新评估民事责任制裁要素的结果而进行的制度创新。[10]否定者则认为,惩罚性赔偿属于针对民事违法设立的(准)刑事责任, 它混淆了公私法间的界线[11][11],违背了“同质补偿原则”。这涉不同的法律所承载的社会正义观是有所不同的。传统理论认为,矫正正义是侵权责任法的基本正义观,实现矫正正义是其基本任务;而分配正义是刑事责任的基本正 义观,实现分配正义是刑法的任务。矫正正义不强调当事人的身份差异在资源配置上的决定作用[12],其功能仅限于恢复平衡状态即恢复被不法行为所扰乱的原 状,而不关注全社会的利益与负担的综合分配;矫正正义也要求如果原告因被告的不法行为遭受损害,则救济即限定在补偿原告的损害所必需的范围内。矫正正义在 时间上是向后看的,对于安排未来则不予太多关注。为阻止被告人将来的不法行为而采取的超过补偿限额的任何惩罚性制裁,都会逾越矫正正义的范围对于损害不能 适用惩罚性赔偿。然而,大工业生产会带来环境污染、产品损害、工伤损害等副产品,特别是20世纪以来,严重损害事故频繁发生,化解这些风险要求新的法律对 策。维系多元价值目标之间的和谐成为社会建设的重要目标。为兼顾矫正正义与分配正义,单纯依赖市场配置资源已显不足,当代国家也转变其“守夜人”的形象, 加大了干预私生活的力度,“私法公法化”和“公法私法化”成为立法的趋势。在公法、私法之外又出现社会法;在公法、私法边缘地带存在公法、私法相互间程序 的接近或交叉。这种社会正义观的变革要求侵权责任法在维持矫正正义的同时也注重分配正义,侵权责任法的功能也须重新整合。惩罚性赔偿适应这种整合性功能的 要求:从单纯的私人间的利益平衡机制转化为兼顾社会公共利益的救济机制;从优先保障行为自由转化为注重对社会弱势群体权益的优越保护;从局限于填补损害转 化为兼顾惩罚、预防不法。按照这一发展趋势,侵权责任法的法律属性出现一定的模糊,有学者甚至认为,“作为私法之空洞的道德部门的侵权行为法逐渐转变为新 兴的行政国家的一个微型机构和重要的组成部分。”“侵权行为法已由私法转变为‘公法’,即它的功能是实现集体正义而非矫正正义。”[13]这种说法尽管有 些过分,但在一定意义上也反映出现代侵权责任法与传统侵权法的不同。在现代侵权法领域,某些法规的确存在一些“灰色领域”,人们很难简单地区分私法责任与 公法责任、填补型责任与惩罚性责任。如果硬要作简单区分反而容易犯“教条主义”错误,影响法律应有功能的实现。因为,法律的目的是“要使法规适用于某一生 活关系,应寻求最适宜解决问题的法规,而不是区分公法、私法。”[14]诚然,惩罚性损害赔偿比通常的损害赔偿带有制裁性要素,在承认这种制裁的时候,必 须注意避免因与刑事制裁重复而导致过严不当的结果。但这属于刑事制裁与损害赔偿制度运用上的政策问题,不能成为理论上否定惩罚性损害赔偿的理由。[15]
 
(三)惩罚性赔偿有利于民事责任制度的协调
 
侵 权责任法为规定侵权民事责任的基本法,侵权责任法中规定的民事责任应与其他法中规定的民事责任协调而不冲突。就侵权损害赔偿责任来说,一方面,由于损害赔 偿既是侵权责任方式,也是合同责任方式,这就要求侵权责任法中规定的侵权损害赔偿责任与合同法中规定的损害赔偿责任相协调;另一方面,其他法律中也有侵权 损害赔偿责任,这就要求其他法律中规定的侵权损害赔偿责任与侵权责任法中规定的损害赔偿责任相协调。
 
我国现行合同法已经规定了惩罚性赔 偿。《合同法》第113条第2款规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责 任。”《消费者权益保护法》第49条中规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者 购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”本条规定的“增加赔偿的金额”显然属于惩罚性赔偿。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若 干问题的解释》(法释[2003]7号)第8条、第9条规定了商品房买卖合同中的惩罚性赔偿制度。以上规定表明,无论立法还是实务,均已承认在合同法领域 适用惩罚性赔偿。在合同法领域适用惩罚性赔偿,如果在侵权法领域不规定惩罚性赔偿,则会发生责任的不协调。这主要是因为:第一,当事人事实上失去了责任竞 合时的选择权。行为人的同一行为可能既可发生合同责任也可发生侵权责任,若在合同法领域和侵权责任法领域都适用惩罚性赔偿,在发生责任竞合时,受害人不论 选择要求承担合同责任还是侵权责任,皆可得到大体一致的赔偿;若仅在合同法领域适用惩罚性赔偿,在发生责任竞合时,受害人选择要求承担合同责任还是侵权责 任,会得到不同的赔偿,这会限制当事人的选择权。何况,就同一损害,依不同法律规范承担责任会导致赔偿数额不同,也是不合理的。第二,合同法领域的责任原 则上是侵害财产利益的责任,而侵权责任也包括侵害人身权益的责任。人身权益的价值高于财产利益的价值,法律对人身的保护措施应当严于对财产的保护措施,对 于财产权益的损害可以适用惩罚性赔偿,而对于人身权益的损害却不能适用惩罚性赔偿,这是不合理的。只有在侵权责任法中也规定惩罚性赔偿,才会使合同法领域 与侵权责任法领域中的损害赔偿责任相协调。
 
我国侵权特别法也存在惩罚性赔偿的规定。其一,知识产权法上的惩罚性赔偿。知识产权的无形 性、易受侵犯性,被侵害之后主要产生间接损害而损害赔偿额难以确定等特点,决定了在知识产权法域更有引进惩罚性赔偿的必要。[16]《商标法》、《专利 法》和《著作权法》针对侵权行为分别规定了赔偿数额的计算方法,其中按照违法所得赔偿或者按照法定数额进行赔偿包含着惩罚性赔偿的意味。其二,经济法上的 惩罚性赔偿。如《食品安全法》第96条规定:“违反本法规定,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任。”“生产不符合食品安全标准的食品或者销 售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”“支付价款十倍的赔偿金”,显然属于 惩罚性赔偿金。在现代社会里,惩罚性赔偿的适用范围有扩张的趋势,在经济法领域更具有广泛适用性。很多学者主张在环境污染责任、煤矿安全生产责任、不正当 竞争责任、不实广告责任等领域适用惩罚性赔偿。如果在侵权责任法中不规定惩罚性赔偿,就会使特别法律中出现基本法中没有的制度,从而会打破基本法与特别法 的协调关系,也不利于特别法中惩罚性赔偿制度在构成要件、适用倍数等方面的协调。
二、惩罚性赔偿的限制
 
侵权责任法中的惩罚性赔偿只能是补偿性赔偿责任的例外,惩罚性赔偿在适用类型、程序、赔偿范围上都应受到限制。
 
(一)惩罚性赔偿在适用类型上的限制
 
惩 罚性赔偿并非可适用于任何案件,在英美法上,其主要适用于下列类型:(1)公务员违反法律明定义务的侵权行为。(2)为了自己获取利益,被告多次重复实施 侵权行为,且获利累计超过赔偿额的情况。此类行为所违反的法律主要包括禁止垄断法、反倾销法、专利法、商标法等。[17](3)故意实施的侵害行为或者是 对原告权利极度的不尊重的侵权行为,如诽谤(defamation)、直接侵犯(trespass)、恶意起诉(malicious prosecu-tion)等。(4)成文法有特别规定的情形。[18]
 
我们认为,惩罚性赔偿的适用类型不宜过宽。我国惩罚性赔偿立法原则上应当限于故意侵权的情形,并且故意侵权也应坚持法定主义原则,即只有法律明确规定者,才可适用惩罚性赔偿。
 
(二)惩罚性赔偿在程序上的限制
 
严 格的程序措施可以在事实上限制惩罚性赔偿的适用。在英美法上这种严格的程序限制主要表现在以下两点:其一,惩罚性赔偿的适用是由法官和陪审团合力完成的; 其二,惩罚性赔偿的原告须承担更高的证明标准。在美国,学说上与少数州法对于惩罚性赔偿金之判决,要求必须具有“清楚而具有说服力之证据”(clear and convincingevidence),以此取代原来的“证据优势”的标准。
 
我国也应从程序上严格适用惩罚性赔偿。英美法上要求惩罚性赔偿的原告须承担更高证明标准的规则,值得借鉴。另外,法官在依法判决被告承担惩罚性赔偿责任时还应充分考虑判决的社会效果。
 
(三)惩罚性赔偿在赔偿范围上的限制
 
在 英美法上,对于惩罚性赔偿范围的限制主要有以下几点:其一,惩罚性赔偿的范围须综合考虑周围一切因素确定。在各种因素中更重视加害方的因素,不仅包括加害 人的动机及其他主观因素,还要考虑其财产状况。在美国很多州,有关财产状况的证据被作为与损害赔偿算定的关联事实提交法庭。[19]其二,要求判决的惩罚 性损害赔偿部分应支付予州政府,而不是原告。其三,对惩罚性损害赔偿的总额施加限制。一种方式是规定惩罚性赔偿的最高限额;另一种方式是规定惩罚性赔偿对 补偿性赔偿的倍数。
对于如何限制惩罚性赔偿的赔偿范围,学者中有不同的意见。有学者认为,为确保惩罚性赔偿金的制裁和遏制功能,不宜在全国统一规 定赔偿金额,因为不同地区间的经济发展水平、当事人的收入状况与生活水平差异很大,如果硬性规定惩罚性赔偿金的最高数额,则惩罚性赔偿对某些地区的某些人 很难起到制裁和遏制的作用。但为防止法院判决中的惩罚性赔偿金畸高畸低的情形,可在立法中明文规定惩罚性赔偿制度,并授权省、自治区和直辖市的地方人大分 别制定本地的指导标准。[20]有学者指出,惩罚性赔偿金的数额应有一个明确的限制,否则在我国目前司法权受各种因素的干扰严重的情况下,容易出现赔偿金 确定的随意性,导致司法不公现象。所谓最高数额限制应是比例限制,即最高不得超过侵权人支付能力的百分之多少,而不应该是具体的金额,否则,难以惩罚那些 财大气粗的侵权人,从而真正实现对侵权的遏制作用。[21]上述意见,各有道理,我们比较倾向于后一种观点。
 
三、侵权责任法中应如何规定惩罚性赔偿?
 
我 国侵权责任法中应如何规定惩罚性赔偿呢?对此,一种意见是在侵权责任法的总则性规定中规定惩罚性赔偿。如中国社会科学院主持起草的《中国民法典·侵权行为 法编建议稿》第91条规定:“故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产的,法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚 性赔偿金。”依上述规定,“惩罚性赔偿的适用有两个前提:其一,加害人有故意;其二,侵害的客体是他人的生命、健康、身体、人身自由权或者具有感情意义的 财产。因此,在适用无过错责任原则的案件中,一般不得判决受害人或对损害负有赔偿义务的人支付惩罚性赔偿,除非原告在诉讼中能够证明加害人有故意的过 错”。[22]另一种意见是在特殊侵权责任的类型中规定惩罚性赔偿。如王利明教授主持起草的《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿第96条规定:“因生 产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷,造成他人人身、财产损害的,受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。”[23]依此规定,惩罚性 赔偿适用于产品侵权责任。正在起草中的侵权责任法草案采取的是后一种意见,规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人生命、健康损害的,受害人有 权依法请求惩罚性赔偿。”
 
我们赞同侵权责任法草案中关于产品责任中适用惩罚性赔偿的规定。同时,我们认为,惩罚性赔偿不应仅限于产品侵 权责任,侵权责任法作为基本法,还应当为侵权法领域适用惩罚性赔偿作一原则性规定。因此,我们建议在侵权责任法中关于损害赔偿责任的总则性规定中增加一条 或者一款,规定:法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。这样处理可达以下目的:第一,体现惩罚性赔偿的法定主义原则,明确惩罚性赔偿仅是赔偿责任的例外,除 法律另有特殊规定外,侵权损害赔偿责任均属于补偿性赔偿。第二,使侵权责任法中分则性规定中的惩罚性赔偿与总则性的规定相呼应,从而使其有了总则性规定的 依据。第三,为其他法律中规定惩罚性赔偿留有余地。侵权责任法不可能规定各种情形下的侵权责任,除产品侵权责任外,不能排除在其他法律中根据具体情形规定 惩罚性赔偿的可能和需要。在作为基本法的侵权责任法的总则性规定中作一类似的规定,可使其他法律中规定惩罚性赔偿有基本法的依据。第四,可以避免将惩罚性 赔偿完全局限于一般侵权中的故意侵权。

注释:
  [1]尹志强:《我国民事法律中是否需要导入惩罚性赔偿制度》,载《法学杂志》,2006(3)
  [2]王雪琴:《惩罚性赔偿制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第20卷),北京,金桥文化出版公司,2001.130
  [3]文森特·R·约翰逊:《美国侵权法》,北京,中国人民大学出版社,2004.70
  [4]王利明:《惩罚性赔偿研究》,载《中国社会科学》,2000(4);王雪琴:《惩罚性赔偿制度研究》,梁慧星主编:《民商法论丛》(第20卷),北京,金桥文化出版公司,2001.
  [5]王雪琴:《惩罚性赔偿制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第20卷),北京,金桥文化出版公司,2001.131-132
  [6] P·S·阿狄亚:《合同法导论》,北京,法律出版社,2002
  [7]田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》,北京,法律出版社,2006.147
  [8]文森特·R·约翰逊:《美国侵权法》,北京,中国人民大学出版社,2004.9
  [9]陈聪富:《侵权归责原则与损害赔偿》,北京,北京大学出版社,2005.197
  [10]曾根威彦:《刑法学基础》,北京,法律出版社,2005.251-252
  [11]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,北京,中国社会科学出版社,1990.59
  [12]亨利·马瑟:《合同法与道德》,北京,中国政法大学出版社,2005.172-173
  [13] 约翰·C·P·格尔德波格:《20世纪侵权行为法理论》,易继明主编:《私法》(总第9卷),北京,北京大学出版社,2005
  [14]四宫和夫:《日本民法总则》,台北,五南图书出版公司,1995.4
  [15]田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》,北京,法律出版社,2006.152
  [16]温世扬、邱永清:《惩罚性赔偿与知识产权保护》,载《法律适用》,2004(12);王学峰:《论知识产权侵权引入惩罚性赔偿责任制度》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》,2006(1)。
  [17]田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》,北京,法律出版社,2006.145
  [18] B·S·Markesinis &S·F·Deakin·Tort Law·4th ed·,Oxford:Clarendon Press,p726-729;田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》,136页,北京,法律出版社,2006;阿拉斯太尔·马里斯、肯·奥里芬 特:《侵权法》(第二版),影印本,299页,北京,法律出版社,2003。
  [19] P·R·甘地:《英国侵权法中的惩罚性损害赔偿》,载《法学译丛》,1991(6);田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》,134-135页,北京,法律出版社,2006。
  [20]　徐海燕:《我国导入惩罚性赔偿制度的法学思》,载《杭州师范学院学报》,2004(2)
  [21]　温世扬、邱永清:《惩罚性赔偿与知识产权保护》,载《法律适用》,2004(12)
  [22]参见张新宝:《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿理由概说》,载于//www·civillaw·com
  [23] 参见王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》,北京,法律出版社,2005.232