近年来,随着我国经济的发展,人民生活水平的不断提高,我国城乡的离婚案件出现了上升的趋势。根据有关调查,中国诉讼案件中,百分之八十为民事诉讼, 民事诉讼又有将近一半是离婚诉讼,其中不乏很多是草率离婚。这不但是一种对生活不负责任的表现,也影响到了整个社会的和谐与稳定。针对这一现象,我国目前 一些地方法院实行了“试离婚”的司法改革尝试,取得了很好的社会效果。所谓试离婚即指在婚姻当事人都同意离婚的情况下,不急于从法律上履行离婚的手续,在 生活上真正“离开”对方一段时间,给婚姻一个缓冲区,让双方在远离婚姻生活的环境下,体验没有另一半的生活,同时也使双方能够对婚姻关系进行冷静反思,对 他或她进行再认识。“试离婚”是一种准备性离婚,是对婚姻的一种主动性适应,而不是单纯被动接受离婚。它使婚姻主体重新冷静反思自己、正确审视对方,能有 效地避免离婚的草率性。笔者认为,我国的婚姻法应该把“试离婚”制度合法化、制度化,避免现在这种“法无明文规定”,但司法实践却屡试不爽的尴尬局面。 “试离婚”制度其实就是英美法系国家家庭婚姻法中的别居制度。
　　1　别居制度的历史沿革及国外立法实践
　　“别居” (Separation),是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的法律制度,它依法院判决或夫妻双方协议而免除夫妻的同居义务,但婚姻关系并不因此解 除。因此别居又被称为桌床离异或分床分食制。[1](P522)该项制度产生于中世纪的欧洲,是在教会法的禁止离婚主义之下为不堪共同生活的夫妻所设。在 当时,夫妻关系即使恶化到不能共同生活的地步也不能离异,只能在有正当理由时,通过别居来免除同居义务。它是不准离婚的补救手段,是禁止离婚的缓解方法。
　　别居与离婚的区别主要有:(1)别居期间,婚姻关系仍处存续状态,双方只解除同居义务,双方不得另行结婚,否则构成重婚。离婚则完全解除婚 姻关系,离婚后,双方均有再婚的权利;(2)别居期间夫妻仍负贞操义务,离婚后双方无此法律义务;(3)别居期间夫妻仍有相互扶养的义务,离婚后此义务完 全消灭;(4)别居期间夫妻间仍有相互继承财产的权利,离婚后则无此权利。
　　别居与日常生活中出于主、客观原因的单纯性分居在法律性质上也是 完全不同的。分居只是一种单纯的夫妻居住状态的反映与表述,在夫妻双方之间不产生新的法律关系。而别居则不同,夫妻之间能产生新的法律关系:首先,别居是 一项正式的法律行为,产生变更双方权利义务关系的后果,使双方暂时或永久地解除同居的义务,但不解除婚姻关系。这是别居的主要效力和基本特征,多国婚姻法 在这一点上均有规定。其次,许多国家规定别居后可以分割夫妻财产,但不丧失夫妻间的财产继承权。再次,一些国家还对别居后子女的抚养照顾问题作了规定。如 法国、比利时规定为与离婚子女的后果相同。意大利则要求法庭应宣布子女由夫妻何方监管、抚养和教育。秘鲁规定法官在确定子女的照管问题时应注意不得切断子 女同父母的联系。英、美等国还要求别居协议中往往规定有不得虐待子女以及子女的抚养、照管条款。
　　世界上最早在婚姻关系中明确规定了别居制度 的法律是1804年的《法国民法典》。[2](P94)到目前为止,别居制度在多数西方国家已是一项较为成熟的婚姻法律制度。国际上甚至为此还制定了相关 的条约,如《关于离婚和别居法律冲突与管辖权冲突的公约》、《关于承认离婚与别居的公约》。虽然各国有关别居制度的具体内容各有不同,但相同点有下列基本 内容:(1)别居是离婚的主要依据。很多国家的离婚法把夫妻别居达到一定期限作为法定的离婚理由;(2)别居是离婚的准备阶段。有些国家规定夫妻必须先别 居或实际别居,满一定时期才可判决离婚;(3)别居是构成遗弃配偶的一种形式。不间断地单方面别居达一定期限是构成遗弃的必要条件,而遗弃又是申请离婚的 主要法定理由;(4)别居具有法律效力。别居的法律效力是解除夫妻同居义务,但不解除婚姻关系;(5)当事人申请别居应有法定理由。虽然各国规定的理由不 相同,但当事人都须具备法定理由;(6)别居关系须正式形成。别居可经法院判决形成或经双方协议达成;(7)别居关系可以终止。别居既可因双方和解恢复共 同生活而终止,也可因法院撤销或因法院改判离婚而终止。
　　综上所述,在现代国外婚姻家庭法律制度中,别居已不再是禁止离婚的变通手段,而是一 种严格的法律制度,有明确的含义和具体的内容及其行为产生相应的法律后果。即别居不是离婚,其婚姻关系仍存在,双方均不得再婚,如果任何一方在别居期间再 婚、与他人同居或与第三方发生两性关系,则构成重婚或通奸行为,须承担相应的法律后果。
　　2　我国设立别居制度的可行性和必要性分析
　 　我国现行的婚姻法律制度,没有规定别居制度,但是却有一个有中国特色的制度———调解制度。调解是我国离婚程序中的必经程序。调解程序对防止草率离婚, 迅速解决婚姻纠纷起到较大的作用。然而,调解受调解员(法官)的知识、技能、经验等影响甚大,一个能说会道、晓之以理、动之以情的调解员可能会把“死亡” 的婚姻调解“和好”。反之,一个口齿笨拙、缺乏洞察力的调解员则可能把未“死亡”的婚姻导向死亡。笔者认为,在我国设立别居制度则能很好地弥补上述调解中 存在的任意性缺陷,且更具有合理性,对促进我国社会和谐有着重要意义: 
　　第一,由于受中国传统文化影响,国人对待离婚本身就有一种羞耻心,结婚自然是欢天喜地,离婚则是丢人败俗的一件事情。再加上复杂的诉讼程序,因此对于离婚,国人更是能免则免,即便婚姻的存续已非自己所希望,也委曲求全。[3]
　 　别居制度的确立,给早已没有感情的夫妻双方创造了一种自然而然的、比较平和的结束婚姻的方式,既无需前往民政机关面对别人的白眼,也无需前往法院让别人 处理自己的婚姻大事。一旦别居到达法定年限,只需要一份书面申请,无需开庭审理就可以结束失败的婚姻,给自己、也给对方一个重新开始新生活的机会,这不仅 一举多得,而且更符合中国国情。
　　此外,别居制度的建立,在一定程度上也为子女的健康成长提供了一个相对完整和稳定的家庭环境,别居期为子女提供了一个适应阶段,可以减少父母离异给子女带来的负面效应。
　 　第二,从诉讼成本上来讲,别居制度也是不错的选择。一方面,从国家角度来讲,离婚案件虽小,但基于追求公正,司法人员在审理离婚案件时需要处理更多的细 节,在法律实践中也需要付出更多的努力进行协调与调解。另一方面,从公民而言,虽然离婚案件的诉讼费用相对而言不高,但是在涉及分割财产案件中,离婚案件 的费用也不低,这对于经济困难的夫妻双方而言都是一种不小的负担。而且,公民在进行诉讼活动时,不仅需要花费一定的诉讼费用,还要花去更多的时间与精力。 实践中对于绝大多数离婚案件而言,从立案到判决一般短则一两个月,多则半年。这样的时间和精神成本对于大多数公民而言,影响也是不可低估的。如果建立法定的别居制度,有了法定的期限和程序,不需要走传统的诉讼程序,有利于节约诉讼成本和司法资源。
　 　第三,设立别居制度有利于维护当事人的人身权益。当婚姻关系出现裂痕后,彼此仍同居,不仅无助于矛盾的解决,反而会使矛盾激化,甚至导致暴力事件的发 生,其结果将无助于夫妻关系的修复。如果夫妻双方于此时别居则可起到减震器、冷却剂的作用,防止矛盾的进一步加剧和暴力事件的发生。近年来,婚内强奸案件 屡见不鲜,受害的广大妇女,在婚姻存续期间,已经与丈夫感情破裂,却由于受到自古以来的“同居义务”的影响,不得已继续受到人身侵犯。在我国正是由于没有 人设立别居制度,所以使这种犯罪行为屡屡发生。
　　第四,建立别居制度,明确夫妻财产关系,为离婚时夫妻财产的分割提供依据。在离婚纠纷中,如 何确定家庭财产关系、减少离婚夫妻的财产争议,已成为法律迫切需要解决的问题。虽然婚姻法为我国婚姻家庭中的夫妻财产制度做了明确规定,有夫妻共有财产、 夫妻个人财产及夫妻约定财产等几种制度可供选择。然而,中国人的观念不同于西方人,有在结婚时或结婚后约定财产的归属的做法。中国人认为结婚时就想到离 婚,不吉利。然而,当夫妻感情破裂离婚时,为财产归属争执不下的不在少数。别居制度的建立可以缓解这种矛盾,夫妻在别居期间可以明确各自财产(确定为一方 专用的生活用品或应当归一方的财产),甚至开始分割财产,以减少离婚时夫妻财产方面的争议,同时为夫妻和好后的约定财产做准备。[4]
　　3　我国建立别居制度之法律构想
　　纵观现代大多数国家的民法典或婚姻法,别居作为现代文明社会的一项基本制度,作为夫妻双方应当享有的一项基本权利已经得到了广泛而充分的体现。我国是世界上少数一些没有设立别居制度的国家之一。
　　不同的是我国的婚姻法使用了“分居”这个概念。然而,我国法律规定的“分居”与别居有很大不同,除了前文指出的不同之外,在实践中更是模糊不清,产生了很大的矛盾:
首 先,“分居”在空间上的概念不明,在我国公民的实际婚姻生活中,既有因感情破裂引起的夫妻真正分居于不同的处所的;也有由于家庭住房条件较为紧张,即使感 情破裂而事实分居了很长时间,但同居于一套住房的;还有因客观原因,诸如工作原因、农村与城镇户口差别的原因等,使夫妻事实上分居的。我国法律虽明确规定 “因感情不和分居”,但对生活中种种夫妻分居的情况,何种类型的分居才是法律所认可的分居,没有一个明确的标准。
　　其次,虽然法律规定夫妻因 感情不和分居满两年的,调解无效可准予离婚。但由于对分居的含义规定不明确,可能会使人民法院对夫妻分居的原因无法掌握,分居的起始时间无法计算,夫妻是 否确已分居也无法证明,使该条法律规定在实践中无法准确执行。因此,“分居”这个用语是非常不严谨的,在婚姻法的修改中应予以取缔。
　　鉴于 此,笔者认为,我国婚姻法中应增设别居制度,作为我国离婚制度的补充形式。以采用英美法系的立法体例为宜,即别居程序较离婚程序简单,但由别居到离婚,则 条件相对严格,以维护婚姻的严肃性。在立法的指导思想上,应本着符合中国实际国情,高效便民,维护家庭稳定的宗旨。在立法的原则上,突出体现当事人意思优 先,司法干预为辅。因为从法理上讲,别居制度是婚姻制度的组成部分,它体现了婚姻自由和当事人处分的精神。在设置别居制度时,应考虑到这种制度的特点,允 许当事人意思自治,节约诉讼成本。因此在立法上建议采取以协议别居为主,法院判决别居为辅的两种别居方式。 
　　3.1　协议别居制度
　 　这是别居最主要的形式。即夫妻双方自愿依法通过订立正式书面别居协议而形成的别居。在遵守法律强制性规定的前提下,可以自由决定协议内容,无须在协议中 具体说明理由,别居协议即是法定理由的证据。别居后,双方的同居义务解除,而夫妻间的其他人身关系、财产关系问题可根据双方的意愿,通过协议的方式决定。 同时,为了保护未成年子女的利益,建议法律规定夫妻双方在签订别居协议的时候,必须对未成年子女(如果有的话)的抚养问题作出约定,否则别居协议无效。
　　此外,别居协议的订立,既可采取律师介入帮助订立或律师予以认证的方式,也可采取国家公证机关公证的方式,法律都予以认可。因别居协议发生争议的,适用合同法的相关规定。
　　3.2　法院判决别居制度
　　法院判决别居制度是经当事人一方申请,由法院裁定或判决而形成的别居。判决别居必须严格依照法律规定通过裁决进行,法律对此类分居应有明确和具体的规定,只有符合法律规定的情形才可被裁决分居,因此,建议婚姻法对此类别居应给予明确的规定:
　 　(1)别居的原因。申请判决别居必须具有法定理由,别居的法定理由应与离婚理由相同,但双方或一方有下列情形之一者,也可申请别居:1)已持续遗弃配偶 至少一年时间;2)一方与他人通奸或非法同居;3)一方经常虐待、殴打配偶或该配偶的子女;4)一方有义务但故意不供给配偶合理的生活费用或该配偶未成年 子女合理的生活费和教育费;5)一方明知患有传染病而坚持与配偶发生性关系;6)一方有赌博、吸毒、酗酒等恶习,不履行家庭义务;7)生命受危害、身心受 虐待、名誉受损害的;8)一方有严重生理缺陷,不能发生性行为的;9)被判处有期徒刑、无期徒刑或死缓的;10)其他致使夫妻无法共同生活的情形。
　 　(2)别居的法律效力及夫妻关系。夫妻判决别居后,同居义务终止,但婚姻关系、夫妻身份关系保留,没有正常生活来源的一方可要求对方给予扶助;对子女亲 权的行使参照离婚时对子女抚养及探望的办法确定;别居后夫妻财产不当然分割,依双方的实际需要决定使用权;别居期间夫妻各自取得的财产应认定为夫妻一方个 人财产。
　　(3)别居的程序。申请分居及审理分居申请的程序应参考离婚程序进行,但与离婚请求分离。对当事人提出别居未提出离婚的,法院不得 判决离婚;当事人提出离婚的,若不属于“感情确已破裂”,法院可考虑提议别居,当事人一方提出别居而另一方提出离婚的,应以离婚诉讼认定。
　　(4)别居的终止。夫妻经司法程序形成的分居,其终止的条件除当事人死亡或失踪外,须经法定程序解除。若当事人已和好,应双方亲自申请撤销别居裁定;若当事人无和好可能,且分居满两年的,则可应一方的离婚申请判决离婚。
　 　无论是协议别居,还是判决别居,都会在夫妻双方之间产生新的权利义务。建议在修改的婚姻法中明确:(1)在别居期间,双方都不得再婚,如果一方或双方再 婚就构成重婚,如果与第三者发生两性关系就构成通奸;(2)别居后夫妻间互相扶养、互相继承遗产方面的权利和义务仍然存在,当事人另有约定除外;(3)别 居期间,原为夫妻共同生活所负的债务,除当事人另有约定外,应当共同偿还。
　　此外,为了防止一方借别居之名,遗弃对方,对未订立别居协议或未经法院裁决的所谓片面别居,立法应允许对方当事人以遗弃或违反夫妻义务为由起诉,构成犯罪的,应该追究其刑事责任。
　　[参考文献]
　　[1]　史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000. [2]　法国民法典[M].罗结珍,译.北京:中国法制出版社,1999.
　　[3] 薛江华.广东省妇联建议实行“试离婚”制度引发各界热议[EB/OL].//news3.xinhuanet.com/newscenter/2007-08/25/content 6602379.htm.
　　[4]　离婚是可以妥协的[DB/OL].//blog.sina.com.cn,2006-07-14.