摘要：知识产权客体的非物质性是知识产权区别于财产所有权的本质特性。知识产权的客体即知识产品（或称为智力成果），是一种没有形体的精神财富，。由于知识产权客体的无形性，所以在知识产权出现侵权或者纠纷诉讼时，较一般的民事诉讼而言，举证责任分配越困难，越复杂。本文将从举证责任的含义入手，深入探究知识产权诉讼中的举证责任和举证责任的分配。

关键词：举证责任 知识产权侵权 举证责任分配

       举证责任是我国诉讼证据制度中的一项重要内容，加强诉讼中的当事人的举证责任，也是目前不断深化的民事审判方式改革的主要内容之一，为此，结合我国知识产权案件的审判实践，就如何理解举证责任的含义，确定知识产权案件举证责任的分配原则等问题进行理论探讨，是十分必要的。
一、举证责任的含义
举证责任，又称证明责任。是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。法院在裁判案件争议时，首先确定作为裁判基础的事实关系是否存在，然后才能适用相应的法律作出裁判。但在有的情形下，当事人所主张的事实由于没有证据或证据不足不能证明该事实存在与否时，就发生了法院在此时应当如何裁判的问题。在民事诉讼中，即使案件事实真伪不明，法院也必须作出裁判，而且其裁判后果总是对其中一方当事人不利的。因应当证明的事实处于真伪不明对所导致的这种对一方当事人不利的后果或危险就是举证责任。在真伪不明时，法律上规定由谁来承担由此带来的不利后果就是所谓举证责任的分配。《民事诉讼证据若干规定》第2条对举证责任作出了明确的规定，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证
据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。① 
       对于举证责任的研究，最早源与于民事诉讼。在罗马法时代，人们主要从当事人举证活动的角度来观察和表述举证责任，认为举证责任是当事人提出主张后，必须向法院提供证据的义务或者负担，这种举证责任后来被表述为主观的举证责任，并且一直延续了许多年。后来法国学者尤里乌斯?格尔查在其专著《刑事诉讼导论》中提出了客观举证责任理论。实际上，客观举证责任只不过是强调在案件审理终结之前，案件的真伪不明是一种客观存在的。大陆法系国家举证责任的传统分类是客观举证责任和主观举证责任,例如德国、法国。在英美法系国家，无论是司法实践还是证据法学界一般认为，举证责任分为推进责任和说服责任。推进责任是指当事人提供证据证明其主张构成法律争端从而值得或者应当由法院进行审理的举证责任；说服责任则是指当事人提出证据使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务，否则，必然遭受不利的裁判。美国的举证责任包含两个方面的内容：提出证据的责任和说服责任。这两种责任是不同的，两者是彼此独立的概念，不仅内涵不同，而且承担责任的情形、证明程度的标准乃至法律后果都是不同的。例如提出证据的责任，需要对自己的主张提供证据；说服责任是指须对自己所提供的证据进行解释和阐明，使证据具有说服力，表明证据与待证事实之间的关联性。举证责任在最初阶段是由肯定某项事实的当事人提出证据，支持自己的主张，即肯定某项事实的人首先提出证据的责任。只要当事人提供的证据具有表面的证明力量，即可假定成立，这时，提供证据的责任转移到对方当事人。对方当事人应提出反证，支持自己所主张的事实，证明他方当事人所提证据的错误不能成立。如果对方当事人所提反证具有表面的证明力量，原来提供证据的一方有义务继续提供证据，反驳对方当事人的证据。因此，提供证据这种举证责任，在双方当事人之间可以有多次移转。应当指出，无论人们对举证责任的含义及性质持有何种观点，它作为一种诉讼活动中的普遍现象，在英美法系和大陆法系大量存在，这是因为法院在举证问题上处于消极地位，收集证据的事情只由诉讼参加人承担，从而诉讼风险由诉讼参加人来承担。由于诉讼双方在活动能力方面有较大的差异，而必然导致一方丧失事实上的优势而被迫承担不利的后果。②
      按照举证责任的上述概念，在知识产权侵权诉讼案件中，如果被侵权人或者侵权人不能证明侵权或没有侵权的事实，那被侵权人或者侵权人将承担败诉的法律后果。那么法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。 
      二、民事诉讼法及其司法解释规定的举证责任
分配规则在知识产权侵权案件中的实际应用
（一）“谁主张、谁举证”原则
举证责任分配问题是民事诉讼的核心，其本质在于“法官为了实现裁判得必须将真伪不明的不利益诉讼后果分配给一方当事人承担”。③ 我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：当事人对自己提出的主张有责任提供证据”，这就是举证责任的基本原则，即通常所说的“谁主张、谁举证”原则。据此，知识产权民事诉讼举证责任分配的基本内容是：主张权利的当事人，应对权利存在的法律要件事实负举证责任；主张权利因受妨碍而不存在的当事人，应对权利受妨碍的法律要件事实负举证责任；主张对方的权利变更或消灭的当事人，应对权利变更或消灭的法律要件事实负举证责任；主张权利受限制的当事人，应对权利受限制的法律要件事实负举证责任。④由于知识产权侵权范围很广，笔者就选取知识产权侵权中最具代表性的著作权侵权、专利权侵权、商标权侵权，来解析民法中“谁主张、谁举证”原则在知识产权侵权中的应用。
在著作权侵权案件中，按照“谁主张、谁举证”的原则，原告应当向法院提交的证据有：（1）原告主张著作权的作品的载体；（2）原告享有其所主张的著作权的证据；（3）被告的被控侵权行为真实存在的证据；（4）被告被控侵权行为性质的证据，亦即原告根据著作权法的规定陈述被告是否侵权，侵犯原告的何种权利（这里有时需要原告将其享有著作权的作品与被告的作品进行详细的对比）；（5）原告索赔的证据。至此原告的举证责任已经结束。被告为对抗原告的诉讼请求，必然要对原告所提出的证据进行驳斥，因而也必须相对应的举出证据以证明其没有侵权，在侵权案件受理后，被告答辩期间应当向法院递交的证据有：（1）原告在本案中要求保护的客体不是我国著作权法所保护的客体；（2）原告不是著作权人；（3）被告被控侵权行为不存在；（4）被告的被控侵权行为存在，但该行为不构成著作权侵权；（5）被告承认侵权，但不同意原告的索赔请求。
在专利侵权案件中，首先，原告的举证责任。对原告来说，其举证责任主要表现为：（1）证明自己是该专利的合法权利人；（2）证明该项专利证书的合法有效性；（3）提供由国务院专利行政部门公布的专利申请文件；（4）被告侵犯自己专利权的事实；（5）提供请求赔偿损失的数额和计算依据。其次，被告方的举证责任。被告方针对原告的指控可以证明自己的行为并未侵权，比如证明己方已经取得合法授权，或者其行为属于法律规定的“合理使用行为”，或者自己使用的是公知技术，亦或是己方所使用的技术并未纳入原告专利请求保护的范围。上述几种情况下，是不成专利侵权的。至于因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼在举证责任倒置中再行叙述。
在商标侵权案件中，原告首先要明确商标法及其实施条例所规定的侵权注册商标专用权的行为，然后针对各种侵权行为确定侵权行为人，侵权具体形式，侵权商品的数量，侵权行为（或侵权商品）的准确发生地点。应当承担的举证责任有：（1）被侵权人在先权利证明（包括商标注册证等）；（2）被请权人产品样本；（3）侵权产品样本；（4）购买侵权产品证明（如发票等）（5）为各种侵权商标或者侵权商标商品及包装进行印制、仓储、运输、邮寄等行为的单据。被告针对原告的指控和提出的证据提出质疑，可以以该注册商标已被商标局依职权撤消，自行注销，与原告签订的商标许可使用合同或者商标转让合同等证据，来反驳其并未侵犯原告的商标专用权。
以上原被告双方的举证过程其实就是查明是否构成侵权事实的过程，有学者认为该过程是举证责任的转移，笔者认为这并不是举证责任的转移。被告所提出的证据是在原告提出证据证明被告侵权的基础上所作出的积极回应，以驳斥原告对其侵权事实存在的指控，并不能认为是举证责任的转移，因为原被告举证责任的分配一旦确定下来，就不会发生任何转移，只是出现数个回合的指控和抗辩过程，原告举出证据证明侵权事实，被告反驳原告的主张，提出自己的主张，举出证据支持自己的观点，完全符合“谁主张、谁举证”的原则，与上述的知识产权民事诉讼举证责任分配（参见注解4）也是保持一致的。该知识产权侵权举证责任分配的一般规则在大多数情况下是可以适用的，但是由于知识产权侵权行为的特殊性，对一部分知识产权的侵权诉讼如果仍然按照这一般规则，那将会使原告在诉讼中处于不公平的诉讼地位，其合法权益无法得到充分保护。如某发明专利是一项新产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按一般举证规则要求专利权人举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给专利权人又显失公平。有鉴于此，法律规定由制造同样产品的单位或个人提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，这就是我们学理上称的“举证责任倒置”。
（二）举证责任倒置
举证责任倒置是指法律基于对受害人的保护等原因考虑，将本应由提出主张的一方当事人（通常是原告），对其主张的事实，不直接承担举证责任，而是应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果反对的一方不能就此举证证明， 则要承担败诉后果的风险。讲的通俗一点就是“我主张、你举证”，即由否定原告主张的另一方当事人负举证责任，这是举证责任分配的特殊规则。我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，在《民事诉讼证据的若干规定》增加到8种特殊侵权诉讼，其中第一种情况就是“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。我国专利法第60条第2款规定：在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。此条为方法专利侵权案件这一特定情形下当事人的举证责任作出了明确规定，即被告对其新产品的制造方法承担举证责任，否则将由其承担败诉后果。
除方法专利侵权诉讼外，其他知识产权民事诉讼中是否适用举证责任倒置或加重被告的举证责任，是一个有争议的问题。一种观点认为，应严格掌握使用举证责任倒置原则的适用范围，必须是民法通则或其他知识产权法中明确规定的特殊类型的侵权案件才能适用。法律没有明文规定，不能由法官任意扩大举证责任

倒置的适用范围。⑤ 另一种观点认为：在知识产权诉讼中，除方法发明专利侵权案件外，在商业秘密侵权、计算机软件侵权及其著作权侵权诉讼中，可就特定事实加重被告方的举证责任。如：商业秘密侵权案件，对被告取得商业秘密的手段，可由被告承担举证责任，但应十分慎重。⑥
笔者也同意邰中林所整理的观点，在商业秘密侵权案件中，依据“谁主张、谁举证”的原则，原告应举证证明：（1）商业秘密确实存在，并且是原告所持有的；（2）被告有侵犯其商业秘密的行为；（3）该侵权行为给其造成了损害。换言之，原告只要举出了上述三项证据，其他的证据，比如被告是通过怎么样的途径获取原告的商业秘密等一系列涉嫌被告侵权的证据都应由被告进行举证，因为原告仅能提供证据证明被告的产品与其产品相同或相似，及被告有能力、有机会掌握或接触其商业秘密，而对于被告如何窃取其商业秘密的技术资料及如何使用了该商业秘密，这一属于被告的“秘密”的过程，原告确难事先、事中发现或事后取证，基于保护在先的合法权益和保护弱者的利益，由被告承担这一举证责任，符合民事法律的立法宗旨。
同样，在著作权侵权诉讼中，如果原告的作品及被控抄袭、剽窃的作品是以历史题材为内容的，那么，被告将有责任证明其被控抄袭、剽窃部分内容的来源出处。因为，相同的历史题材，所反映的事件、所参照的文献资料会有相同、相似之处，被控侵权作者虽有可能接触过原告作品，但被告作品与原告作品的某种相同相似完全有可能源自事件的真实过程或相同相似的文献资料记载，并非抄袭、剽窃原告作品所致。在此种情况下，被告若能够证明其作品的被控部分确有合理的真实的来源，即可能免除其败诉的后果。这样做，虽然加重了被告的举证责任，但恰恰是全面体现了法律所一贯遵循和倡导的公平公正原则。司法实践中，已经存在类似上述情形适用被告承担举证责任的典型案例，并取得了较好的社会效果。
在计算机软件侵权诉讼中，笔者赞同被告也应就其被控侵权软件的独创性承担举证责任。因为计算机程序分为目标程序和源程序，原告除非是专业高手，否则无法获取被告的源程序，而一般只能取得被告目标程序和使用该程序的文档资料，而且，从专业角度讲，一项源程序只能生成一种确定功能的目标程序，该目标程序有可能采取不同的形式，但其实质上是相同的，而一项目标程序却不能确定只来源于一种源程序，故必须令被告提供源程序（可以是软盘，也可以是其它形式的材料）以证明其软件程序是自行开发的，否则，法官可推定其软件是侵权复制品。⑦
以上这几种情况，法律都没有明文规定，有学者建议可以用《证据规定》第7条来解决上述问题。第7条是这样表述的：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第7条是一个兜底条款，其功能是在无具体规定时，如何分配举证责任的问题。该规定就象一把万能钥匙，在其他规定不能打开如何分配举证责任这把锁时，可以之打开，使举证责任的分配依然有章可循。⑧但笔者认为，这样的规定更多的是一种“装饰”性条款，对于规范举证责任分配而言，实质上没有太大的意义。这种条款的实际效果是使举证责任分配的规范体系“看上去更美”。
“根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，实质上就是告知审判人员应当公平分配举证责任，是对法官自由分配举证责任的指导性要求。尽管这是一种基本要求，也是一种规范，但这样的规范由于其抽象性而不具有规范性，也是无法约束法官的。要求予以公平分配，其实就变为了对法官的良知要求了。⑨ 由于法官对法律条文的理解和认识不同，各个法官之间的法律水平也有高低，因此，对于《证据规定》第7条在案件审理中如何适用很难把握，而根据《证据规定》第73条第2款的规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任规则做出裁判。”法官对一个案件必定要出一个裁判结果，而案件的待证事实有时是处于真伪不明的状态，这样就往往会导致一个案件久拖不决了，有悖于诉讼公正。故笔者认为，我国现在有必要对知识产权侵权案件的举证责任分配做一下统一，以增强法官在审理这类案件上的可操作性，减少法官的自由裁量性。
        三、统一知识产权侵权诉讼的举证责任分配原则
统一的举证责任分配原则对于顺利进行知识产权侵权诉讼及时有效地保护知识产权权利人的合法权益有着重大意义，具体分配举证责任的标准是“谁主张、谁举证”。但在知识产权侵权诉讼中，诉辩双方对自己提出的起诉和答辩意见应提供证据予以正式，即主张权利存在（侵权行为的存在）的当事人对权利（侵权）发生的法律事实负举证责任，主张权利（侵权）不存在的当事人对权利消灭或者妨碍权利的法律事实和不存在侵权行为的事实负举证责任。
在特殊情况下的举证责任分配应坚持形式分配标准和实质分配标准相结合。形式分配标准是依据法律和司法解释的规定分配举证责任；实质分配标准是指法官根据具体案件的情况，自由裁决举证主任的分配。法官在自由裁量时应根据公平原则和诚实信用原则，应考虑双方当事人的举证能力、证据距离、形式等具体因素。
从现有的法律规定来看，除新产品制造方法专利侵权等8类法律明文规定的特殊侵权案件外，举证责任均由原告承担，即原告对自己的主张无法提供证据或者举证不利，就应承担相应的败诉责任。在知识产权侵权纠纷中，许多侵权证据是原告无法接触到的，如关于被告生产、销售的财务资料等。因此应根据知识产权侵权诉讼的特殊性，对知识产权侵权诉讼（如上述的商业秘密侵权案件、著作权侵权案件、计算机软件程序侵权案件）的举证责任根据案情的变化，及时实行举证责任倒置。其合理性是：第一，当双方当事人对某一事实的举证条件和能力不平等时，应将举证责任置于有条件有能力举证的一方。第二，当按一般举证责任原则，一方当事人应对其主张的某一事实负举证责任，而证明该事实的举证又正好掌握在对方当事人手中，如果对方当事人故意妨害举证，应将举证责任转置于故意妨害举证的一方，否则有违公平的原则。第三，在知识产权侵权诉讼中，还应按照知识产权案件侵权证据易销毁、易转移的特点，对有能力举证但故意不举证的一方，实行限期举证制度。⑩
       综上，在知识产权诉讼中，如何分配举证责任，关系到整个案件的判决结果，是一个非常重要的问题。我国对知识产权立法时间还不是很长，在各方面还与国际上的立法存在一定的差距，而且信息时代发展迅速，新情况、新问题层出不穷，立法机关根本来不及对新情况、新问题作立法以规范该行为，但是可以结合中国的立法实际，结合中国特有的司法解释对新情况、新问题及时作出解释回应。待时机成熟，再以立法的形式加以明确，以完善我国关于举证责任的法律制度，以避免出现同一案件数个不同的判决结果。