举证责任倒置及其对医疗侵权诉讼的影响
内容提要：在医疗侵权中实行举证责任倒置，对保护患方的合法权益，具有重要的意义。实行举证责任倒置，是医疗侵权诉讼双方当事人现实地位和举证能力差异的必然选择，这一举证原则的确立对医疗侵权案件的受理、举证责任的分配、鉴定结论的证据地位和审查均有重要的影响，对正确处理医疗侵权案件具有重要意义。
关键词： 医疗侵权 举证责任倒置 医疗事故鉴定结论
随着法律制度的健全，通过诉讼途径解决的医疗纠纷大量增加。过去，由于医疗纠纷案件没有实行举证责任倒置，患方在调查取证的过程中，往往遇到医疗机构不配合的情况，使取证的难度增大，证据的不足使患方难以胜诉，造成患方有理说不清事实上也无法说清的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），首次将医疗行为引起的侵权之诉纳入举证责任倒置范畴。其中第四条第二款第（八）项明确指出：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”此规定对正确适用《医疗事故处理条例》，公正解决医疗纠纷具有重要意义，对医疗侵权诉讼将产生深远的影响。
第一、医疗侵权诉讼中的举证责任
民事诉讼中对举证责任的分配，通常遵循“谁主张，谁举证”的原则，由提出权利请求和事实主张的一方承担举证责任。《规定》明确了在医疗侵权诉讼中，适用举证责任倒置。含义是：第一，患者应当承担初步举证责任。在医疗侵权损害赔偿诉讼中，患者应当对其损害赔偿请求权的成立，负有初步的举证责任。即原告应当首先证明其与医疗机构间存在医疗服务合同关系，接受过被告医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。如果患者不能对上述问题提供证据予以证明，其请求权是不能得到人民法院支持的。第二，举证责任是可以转移的。如果患者对损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程度，证明责任就向医疗机构转移。在这样的情况下，医疗机构应当提供证据反驳原告的诉讼请求，即医疗机构应当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或者其医疗行为没有过错，这是合情合理的。如果医疗机构提不出具有合理说服力、足以使人信赖的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。
第二，医疗侵权诉讼中举证责任倒置的合理性
医疗纠纷案件属于专业性、技术性较强的侵权损害赔偿案件。此类案件如按一般过错责任原则由患者证明医疗机构及其医务人员在诊疗过程中有过错，对于患者显然过于苛刻。因为在现实生活中，患者和医疗机构之间虽然是平等主体之间的关系，但双方在知识结构、信息占有量等方面有很大的差距，具体表现在以下几个方面：
（一）专业知识和能力不同。由于医疗侵权案件涉及专业性极强，治疗过程本身具有极为隐秘和精细的技术要素，患者仅凭自己的知识和能力无法证明医疗单位存在过错。尤其是间隔时间较长的医疗隐患，由患者举证更加困难。患者所掌握的只是自己受到损害的事实。
（二）信息占有不平等。在医患关系中，医疗机构占有大量的医学理论、技术手段、信息资源等资料。医疗机构控制着诊疗过程中获得的病情、患者的反映及治疗措施等信息资源，患者只能被动地接受医方的处理。患者对于医方对症下药的医学依据、诊治措施等均不甚清楚，对医疗机构是否存在过错及因果关系更是无从谈起。
（三）举证能力不同。在诊疗过程中所产生的一切证据痕迹，一般均存在于医疗机构，如书证、证人、物证等。患者离这些证据的距离比较远，若由患者进行举证，一是法律依据不充分，患者从医疗机构取证的权利并无充分的法律保障，一方当事人从对方当事人手中取证的难度比较大。需要说明的是，二○○二年九月一日开始实施的《医疗事故处理条例》，对患方复制病历资料有了明确的规定，但根据该条例，患方只能复制所谓客观性病历资料，大量的主观性资料医疗机构可以名正言顺地不予提供。其次患方从医疗机构取证的成本较高，如向院方取证、咨询医学专家、出具鉴定报告等往往是个人经济能力难以承受的。而院方却无须作这些事情，其无论在举证能力和经济地位上均处于优势。
由于上述司法实践中的现实因素，患者的合法权益往往得不到应有的保护，医疗机构不配合或不提供全部真实的资料，人民法院就无法依靠证据确定当事人诉讼请求的真实性，进而进行准确的裁判。《规定》将医疗侵权诉讼的举证责任实行倒置，对公正审理医疗侵权案件，正确适用《医疗事故处理条例》，保护当事人的合法权益，具有重要意义。
第三，举证责任倒置对医疗侵权诉讼的重要影响
（一）归责原则及责任构成
所谓举证责任，是指当事人对于诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任，同时指在诉讼结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。所谓归责原则，是指确定行为人承担民事责任的根据和标准，是归责的规则。一定的归责原则决定着责任构成要件、举证的负担、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等。
研究举证责任的负担，不能抛开归责原则来分析。依照侵权行为法请求时，以过错责任为原则，对过错推定和无过错责任须法律明文加以规定。在最高法院《规定》出台前，法律未对医疗侵权纠纷的民事责任加以特别规定，故采用过错责任作为医疗事故的归责原则，即受害人须举证证明医疗机构有过错及医疗机构的过错与受害人所受损害之间有因果关系，这种归责原则对于患者来说很难做到。而现在对医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，设定过错推定原则。所谓过错推定原则，即行为人若不能提出合理的抗辩事由证明自己没有过错，则将被推定为有过错。该原则兼具有无过失责任原则和过错责任原则之长，即体现了承担责任的道德可行性，又减轻了受害人的举证负担，体现了民法的公平原则。在举证责任倒置的前提下，为医疗侵权纠纷设定过错推定原则，也有其现实必要性：其一，在医疗侵权诉讼中，由于现有专业水平和技术水平的限制，以及受害人个体情况的差距，很难就医疗机构是否有过错提出有力的证明。其二：从医疗机构的角度来看，由于他具有专业的知识能力，掌握着详实的诊治资料，以及对治疗措施的风险性和后果更有预见的可能，让其承担有无过错的证明责任，更符合资源的配置要求。
正是由于医疗侵权诉讼实行举证责任倒置和过错推定原则，因此，医疗侵权损害赔偿在责任构成上不同于一般侵权损害赔偿中的责任构成，其要件主要有以下几个方面：
1、医疗行为。医疗机构及其工作人员为患者进行诊疗的行为。
2、损害后果。如患者死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍及其他不良后果。
3、过错。指医疗行为违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，或超越法律规定，或明显不合理。
4、因果关系。即损害事实与医疗行为之间具有因果关系。在一般侵权案件中，因果关系的认定往往比较好把握。而在医疗侵权诉讼中，由于涉及专业性和技术性较强，其因果关系是否存在往往争议较大。为此，立法上确立了医疗事故鉴定制度，使得医疗损害赔偿在因果关系的认定上具有了公正、科学的标准，但必须指出的是，鉴定结论只是证据的一种，并不必然具有当然的确认力，对这一证据是否认定，须由法院作出最后的结论。
（二）医疗侵权诉讼的受理
医疗侵权诉讼中实行举证责任倒置，对此类案件的受理也具有深刻的影响。在以往的司法实践中，对于此类案件的受理往往要采用不同的标准，区别对待，导致法律适用的不统一。通常要求原告提供鉴定结论作为进入诉讼的前提条件，使诉权这一普遍的法律资源没有在当事人之间加以平等的分配，即使受理后，原告通常情况下仍要承担申请鉴定的责任，使得本已处于弱势地位的患者处于更不利的地位。新的《医疗事故处理条例》排除了医疗事故鉴定作为诉讼的前置程序的要求，这也是举证责任倒置的必然归宿。此后的司法实践中，必须对当事人的诉权予以平等的保护，只要符合民事诉讼法规定的起诉条件，人民法院必须受理。所以，医疗侵权诉讼中实行举证责任倒置，可以更好的保护诉权。
（三）举证责任倒置的运行机制
《规定》将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，容易给人产生误解，似乎原告就初步的因果关系的问题就不必要举证，而应该由医疗机构反证证明因果关系不存在。但没有因果关系就不能确定行为人，即作为诉讼主体的被告都无法确定，事实上在医疗纠纷案件中，原告到法院起诉至少要证明损害行为与后果存在事实上的因果关系，也就是说被告的行为对原告的损害具有原因力。一方面，其必须证明遭受了实际损害，另一方面，该损害是由被告行为引起，这一点是不能倒置的，否则，作为诉讼主体之被告资格如何确定？例如在医疗事故中，原告首先要证明损害是在作为被告的医疗机构中产生的，是在医疗过程中发生的。至于医疗机构是否具有过错，则应由医疗机构举证证明，这种因果关系不一定是直接的因果关系，可能只是一种间接的因果关系，比较遥远，但绝不是说，因果关系不需要证明。
所以，在医疗纠纷中，举证责任的分配需要有一个完整、合理的机制。
1、患方的举证范围。在实行举证责任倒置以前，患方的举证范围往往过于严格，比如患方在起诉以前，须通过各种方式从医疗机构取得相关的完整的诊治资料、医疗事故责任鉴定书、医疗专家的意见、法医鉴定书等。实行举证责任倒置，患方的举证范围和方向为：在患方就存在医患关系这一基本事实进行举证后，第一、因违反合同的违约责任诉讼的，患者及其家属只须举证说明，根据患者本身病情，按照一般的治疗原则和正常的医疗护理方案及治疗措施，应当达到的预期效果，但医疗单位或其医护人员没有采取应当采取的正常救治方案而没有达到预期效果，医疗单位或其医护人员应承担违约的法律责任。第二、因不当医疗行为使患者身心健康受到损害赔偿的，即医疗侵权案件，患者只须说明损害后果的客观存在，患者与医疗机构存在医疗关系即可，而无须证明损害后果发生的原因、方法和过程，更无须证明损害后果与医疗行为之间有因果关系。
当然，如果事实本身能够证明医疗机构在诊疗过程中存在过错，就不需要就医疗机构是否存在过错的问题进行举证，因为根据事实自证理论，事实本身已经证明了一切。比如：医生做手术时将手术刀遗留在患者体内；手术中错误地将患者正常的左腿截除而没有治疗患病的右腿；因为护士的失误将应该对此病人进行的特殊诊疗措施给予了彼病人而造成病人身体损害等等。这些事实本身就已经证明了医疗机构的过错和因果关系，只要患方能证明这些简单的事实，则医疗机构的其他任何证明都是苍白无力的。
2、医疗机构的举证范围。
举证责任倒置的特征是其适用的法定性和无须裁量性，正如前述，医疗侵权诉讼举证责任倒置为部分反驳主张举证责任倒置，即过错和因果关系反驳主张举证责任倒置。医疗机构负举证责任的证明内容为两个方面 ：其一，设定因果关系推定的事实。医疗机构证明不足或不能证明不存在因果关系的，因果关系推定成立。其二，设定过错推定的事实。医疗机构证明不足或不能证明没有过失医疗行为的，过错推定成立，医疗机构应承担侵权损害赔偿责任。
所以，单就举证责任的分配来说，医疗机构的责任要大于患方的举证责任。但从公平角度考虑，首先，患者的医学知识非常有限，并且其在治疗过程也是处于被动服从的地位；医疗机构则通过检查、化验等诊疗手段掌握和了解患者的生理、病理状况，制定治疗方案、熟悉治疗过程。如患者因手术治疗过错造成损害的，其在手术过程中一直处于麻醉的状态，对医疗过程是不可能知道的。因此，依据公平和诚实信用原则，应当由医疗机构承担举证责任。其次，按照举证责任的实质分配标准，举证责任应当由距离证据最近，或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方，由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。所以综合医患双方的知识结构和能力的差距，信息占有不平等状态，举证能力的悬殊差距等因素，这种举证责任的分配机制是合理和便于操作的。
第四，医疗事故鉴定与举证责任倒置的关系
(一)医疗事故鉴定结论的提供
根据《规定》，医疗侵权诉讼实行的举证责任倒置，包括因果关系推定和过错推定。而这两个推定在司法实践中通常要有一个参考标准，即医疗事故技术鉴定。对于医疗事故技术鉴定，应由谁提供？在以往的司法实践中，由于医疗侵权认定为一般侵权，鉴定结论由患者提供，而患者要向鉴定机构提供充足的资料，医疗机构往往拒绝配合提供资料或涂改、伪造、隐匿、销毁相关病历资料，让不占有资料的人提供鉴定所需的资料，对于患者极为不公。实行举证责任倒置，受害人在因果关系和过错的要件上不必负举证责任，则是由法官推定。受害人只须证明自己在医院就医受到损害即可。如果医疗机构认为自己的医疗行为与受害人所受损害之间没有因果关系，或自己在医疗行为中没有过错，则可以举证证明自己的主张，来推翻具有因果关系或存在过错的推定，便可不承担责任，否则，此推定成立，医疗机构就要承担责任。因此，医疗事故鉴定结论、专家论证、现行医学院校教材及医疗卫生法律法规、操作常规、制度等一切足以认定医疗机构诊疗措施正确无误的材料都是医疗机构证明自己没有过错的证据，理所当然应由医疗机构提供。
(二)鉴定结论的性质
依据法理，医疗事故鉴定书，是专门的鉴定组织（市级以上医学会组织的专家组）对医疗机构所致损害事件进行技术鉴定所作的认定意见，是鉴定结论，是民事诉讼的证据形式之一，属于事实的范畴，而不是法律范畴，因而不具有必然的法律证明力，必须经过法庭质证由法院决定是否采信。
在医疗侵权诉讼中，对于医疗事故技术鉴定结论，必须在法庭上进行质证，允许当事人提出质疑。因为医疗纠纷实行举证责任倒置，所以，医疗机构如果主张不采信于己不利的鉴定结论，须有充分理由。同样道理，如果患者一方主张不采信于己不利的鉴定结论，只须提出合理的理由即可，因为当案件事实处于真伪难辨的情况下，败诉的风险由医疗机构一方承担。只要这种质疑具有充分合理的依据，法院便可以推翻鉴定结论，而不能将鉴定结论作为不可动摇的审判依据。同时，法官有权对鉴定结论进行实质的审查，可以依法审查鉴定人员、组织、程序及结论的合法性，作出自己的判断，对不合法的鉴定结论不予采信。即使鉴定结论认为不构成医疗事故，只要符合法律责任要件，法院就可以判令医疗机构承担责任。
所以，按照法律属性，医疗事故技术鉴定结论是卫生行政部门对医疗机构进行行政处罚的依据，但不是法院审理医疗纠纷案件的当然的、唯一的依据。
山东天矩律师事务所 王爱民
