广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
　　（2003）佛中法民一终字第2033号
　　上诉人（原审被告）罗振启，男，汉族，1970年1月31日出生，住佛山市南海区西樵山旅游度假区岭西管理区凰岗村。
　　委托代理人林文波，广东禅都律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）覃开銮（又名覃飞），男，汉族，1957年1月15日出生，住广西横县百合镇江平山脚村。
　　上诉人罗振启因建设工程施工合同纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院（2002）南经重初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审判决认定：2000年3月，罗振启将其承接的潘汝其在南庄镇隆庆村的摩托车配件厂厂房、外墙的装修、砌砖工程发包给覃开銮。工程完工后，经结算罗振启于2001年1月6日在结算清单上签名确认覃开銮应收工程款共61400元，已付44604元，尚欠16796元，后经覃开銮追收罗振启仍未付款。覃开銮遂于同年11月21找人同到罗振启家中找其给钱。双方交涉过程中，当地公安锦湖派出所民警接报勒索赶到现场，将罗振启、覃开銮等人带回派出所询问。覃开銮出示结算清单并讲明原委，民警复印该清单查明覃开銮上门追债并非勒索后责令双方协商解决债权债务纠纷。走出派出所门口，罗振启要覃开銮出示清单，拿到清单一把撕烂便扬长而去。覃开銮无奈，持受损清单向原审法院提起诉讼。诉讼中罗振启经原审法院传令本人到庭而未予到庭，原审法院认为其代理人所作答辩和举证不可信，遂认定欠款属实，判决罗振启支付。罗振启不服，提起上诉。佛山市中级人民法院经审理认为罗振启委托诉讼代理人参加诉讼是其诉讼权利，应予保护，且其已作特别授权，其代理人可以依法代理当事人出庭举证和辨证，原判以罗振启未按要求出庭视为其放弃辨证权利而对罗振启证据不予确认，实际上否认了罗振启委托诉讼代理人参加诉讼的权利，并且可能影响案件判决。故将本案发回原审法院重审。重审时罗振启本人经传唤仍不到庭，其代理人仍持书证称罗振启已付清欠款，称收据上的签名是覃开銮亲笔书写，其他则不知是谁写。
　　原审判决认为：罗振启欠覃开銮工程款16796元事实有结算清单为证，确切无疑。现其由代理人承认曾经欠款，但持一收据称已经付清，不再欠款，而对此收据覃开銮断然否认。对此，罗振启一直拒绝本人到庭解释和对质，原审法院无法直接当面获取相关信息，现经详细审查认为罗振启方所作辩驳及所依证据不可信。原因在于：一、收据金额大于欠款金额，不合情理，罗振启方未能提供合理解释；二、收据文字按罗振启代理人称只有签名是覃开銮笔迹，其他则是他人所写，而收据又在罗振启手中，就算签名真是覃开銮所为，而覃开銮又曾多次立据收款在先，收据可能是覃开銮原来收款所立，签名时本无日期，罗振启在覃开銮起诉后由书写人写上结算后的日期，将原来的收款收据变成了结算后覃开銮收取欠款的收款收据，从而证明已经付清欠款，罗振启又未能提供覃开銮收款的全部收据以排除这种可能性；三、罗振启确认欠款后，覃开銮上门催收，民警接报勒索后传双方调查，显然，收据时间在前而民警调查在后，罗振启理当向民警出示收据并口头说明不再欠覃开銮款项因而覃开銮行为构成勒索，覃开銮无法免于追究勒索责任，但罗振启并未以已付清欠款相告并提供诉讼中举出的收据，于情于理皆然不通。综合上述考虑，在罗振启未有合理解释的情况下，有理由相信罗振启所举收据和所称已付欠款不实，依法不予采信。覃开銮起诉有理，予以支持；罗振启抗辩事由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：罗振启应于判决发生法律效力之日起十日内支付所欠工程款16796元予覃开銮。本案受理费 682元，由罗振启负担。
　　上诉人罗振启不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决以“罗振启一直拒绝到庭解释和质证，无法直接方面获取相关信息”，以及覃开銮口头异议罗振启所提供的于2001年1月21日所出具的《收条》的效力为由，主观地认为罗振启尚未还款，这显属认定事实错误，适用法律不当。首先，罗振启本人未到庭解释和对质，并不影响原审法院查明事实，罗振启在原审中已委托特别授权代理人参加诉讼。由诉讼代理人代为承认、放弃或变更诉讼请求，并代为收集、提出证据，诉讼代理人有权代理当事人行使诉讼活动的各项权利义务。而本案并不属于罗振启本人必须亲自出庭参加诉讼的案件。原审判决否认罗振启的代理人所举的证据和答辩意见，无疑是剥夺罗振启依法享有委托诉讼代理人参加诉讼的权利。其次，在原审中，罗振启已否定覃开銮的请求和理由，并提供书证《收条》原件一份，证明了双方当事人在工程款核算之后，罗振启已于2001年1月21日向覃开銮支付所有款项。而覃开銮在对证据质证时，亦确认《收条》上的签名是他本人所写。依据民事诉讼法中有关举证责任及证据审核认定的规定，罗振启已就其主张提供了书证，覃开銮提出异议却未能举出任何证据加以反驳。因此，原审法院应当确认罗振启所提供证据的效力。再次，原审判决对罗振启所提供的《收条》内容所作的假设和推测。明显主观臆断，完全违背事实和法律，滥用了自由裁量的心证原则。《收条》上收款人的签名为覃开銮所写，至于其他内容是谁写并不影响该份证据的效力。罗振启认为，原审法院认为覃开銮出具的是没有时间或空白内容的收条，或者《收条》上的时间是事后补加，原审法院应当举证。但原审法院凭空推测，在此充当了证人的角色，显然超越职权范围。原审判决以罗振启未能提供全部收条为由，否认罗振启所提供证据的效力亦无法律证据。罗振启在受到覃开銮勒索时，已向公安机关反映已付清覃开銮工程款，更何况覃开銮在公安机关接受询问时认为罗振启拖欠的工程款是6千元。综上所述，罗振启认为，原审判决认定事实错误，适用法律不当，过分地是使用自由裁量权。特请求二审法院：1、依法撤消原判，改判驳回覃开銮的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由覃开銮承担。
　　上诉人罗振启在二审期间没有提交新证据。
　　被上诉人覃开銮答辩认为：罗振启在上诉认为已付清工程款不是事实，其认为拖欠覃开銮只有6000元也不是事实，实际上，罗振启拖欠覃开銮的工程款为16000元。
　　被上诉人覃开銮在二审期间没有提交新证据。
　　在二审诉讼过程中，由于被上诉人覃开銮在本案一、二审期间均对2001年1月21日《收条》上的签名予以否认，故本院于2004年3月12日委托广东省高级人民法院司法鉴定室对《收条》上的签名是否由覃开銮本人所写进行笔迹鉴定，广东省高级人民法院司法鉴定室于2004年3月18日出具意见要求本院补充覃开銮在2001年期间签名的案前样本后再作鉴定。此后本院要求双方当事人提交覃开銮的案前笔迹样本，其中罗振启向本院所提交的2000年8月27日、5月 28日、6月3日以及6月27日有覃开銮签名的四份《收据》原件，因覃开銮对《收据》上签名的真实性予以否认而没有采纳，另外覃开銮也未能提供2001年及之前的笔迹样本。其后本院依法向南海区公安局锦湖派出所调取2001年11月21日有覃开銮本人四处签名的询问笔录原件一份，并再次出具委托鉴定书委托广东省高级人民法院司法鉴定室对2001年1月21日《收条》上覃开銮的签名进行鉴定。司法鉴定室于2004年4月15日向本院出具粤高法技鉴字［2004］89号《关于对〈收条〉上“覃飞”签名鉴定的复函》，该复函认为：经检验，送检《收条》采用蓝黑墨水签字笔书写于一张12.6×8.5cm上印有灰黑色单线横条纹、右侧边缘不整的白纸上，其上“覃飞”签名二字书写于其右下部，字迹书写运笔较生涩，“早”部笔画存在重描现象，鉴于《收条》上“覃飞”签名书写条件不明，且所送样本材料中覃开銮案前字迹不足，无法作出明确结论。
　　经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
　　本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，覃开銮依约定完成了南庄镇隆庆村的摩托车配件厂厂房、外墙的装修以及砌砖工程，并向罗振启交付了工程成果，罗振启于2001年1月6日确认尚欠覃开銮工程款16796元，对此，罗振启负有依照建设工程合同给付工程款的义务。由于双方对是否已履行给付工程款的义务产生争议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，在本案中，应由罗振启承担其已向覃开銮给付工程款的举证责任。在诉讼过程中，罗振启向法院提交了2001年1月21日有覃开銮签名的《收条》以证明其履行了付款义务，由于覃开銮对《收条》上签名的真实性予以否认，因此本院委托广东省高级人民法院司法鉴定室对《收条》上覃开銮的签名进行笔迹鉴定，但司法鉴定室以《收条》上覃开銮签名的书写条件不明，以及所提供的案前签名样本字迹不足为由，无法作出明确的结论。由于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已对举证责任的负担作出了明确规定，现因鉴定机构无法作出鉴定结论而导致罗振启所提供的证据未能证实其主张，而罗振启也未能提供其他证据证明其已履行了给付义务，在此情况下，依据证据规则，应由罗振启本人承担举证不能的法律后果，原审判决罗振启向覃开銮给付工程款正确，本院予以维持，但其判决理由尚欠充分，对此本院予以纠正。
　　综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费682元，由上诉人罗振启负担。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长 梁 冬
　　代理审判员 麦 嘉 潮
　　代理审判员 杨 卫 芳
　　二○○四年五月十四日
　　书 记 员 张 梦 阳