广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
　　（2004）佛中法民五终字第1421号
　　上诉人（原审原告、反诉被告）顺德市容桂镇先科模具厂（以下简称为先科模具厂），住所地佛山市顺德区容桂街道办事处华口华新路。
　　负责人景富贵。
　　委托代理人李健民，广东南粤律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告、反诉原告）梁纯杰，男，1967年11月10日出生，汉族，住中山市黄圃镇新沙村七队。
　　委托代理人欧阳伟连，广东海迪森律师事务所律师。
　　上诉人先科模具厂与上诉人梁纯杰因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2002）顺法经初字第3068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
　　原审判决认定：原、被告双方自愿签订《建筑承包合同》，约定由被告包工包料为原告承建厂房（不包括地基基础），原告向被告支付工程款602800元。 2000年10月厂房主体完工，原告即搬进厂房投入使用。2000年12月25日原告与被告又签订了一份结算协议，约定增加建筑附加工程量价款为 77113元。原告已向被告支付工程款503113元，现尚欠被告工程款176800元。后因墙体开裂和屋面漏水，原告要求被告维修，但经多次催促，被告仍未处理。原告于2002年6月20日委托顺德市保顺工程建设监理有限公司房屋鉴定分公司对厂房进行鉴定，经鉴定，原因分析：（1）该厂房地台下沉及墙体开裂的主要原因为相应部位下的地基处理不当；（2）屋面漏水主要原因是锌棚塔接部分及与承重构件连接部位施工措施不当所致；根据《工业厂房可靠性鉴定标准》该厂房的可靠性等级评定为二级，即可靠性略低于国家现行标准、规范的要求，尚不显著影响正常使用。鉴定处理意见：（1）对开裂严重的墙体应立即采取加固措施，有条件时宜拆除重建；（2）厂房室内地台有大面积不均匀沉降，影响了房屋的使用性故应采取适当的加固补强措施；（3）对于屋面漏水，应采取适当的防水修缮措施。根据被告的申请，原审法院于2004年1月14日委托佛山市顺德区景顺价格鉴证有限公司对先科模具厂厂房返修工程返修费用作评估，经鉴定：先科模具厂厂房工程维修费为130950元。
　　原审判决认为：原告与被告之间签订的《建筑承包合同》是当事人的真实意思表示，双方当事人应当按照合同的约定履行权利和义务。原告在被告为其完成主体工程后，未经过验收合格就急于使用该工程，应视为原告已对该工程进行验收，应负向被告清偿尚欠的工程款176800元的责任。由于被告将未经验收合格的工程交付原告使用，致原告使用该工程不久，出现墙体开裂、屋面漏水等质量问题，被告亦确认质量存在问题的事实，且原、被告于2000年12月25日双方签订结算协议时约定由被告尽快维修，但被告至今仍未对该工程进行维修，因此，被告应负向原告赔偿维修费的责任，经佛山市顺德区景顺价格鉴证有限公司鉴定原告的厂房工程维修费为130950元。对于原告提出被告应支付维修费299862.35元，因其请求超出部分的主张证据不足，不予支持。对于被告请求原告支付逾期付款违约金，由于原、被告双方对逾期付款违约金无约定，且被告对其主张又未能提供相应的证据予以证实，故对被告该主张不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条第一、二款之规定，判决如下：一、原告先科模具厂应于本判决发生法律效力后十日内向被告梁纯杰清偿工程款176800元；二、被告梁纯杰应于本判决发生法律效力后十日内原告先科模具厂支付工程维修费130950元；三、驳回原告先科模具厂的其他诉讼请求；四、驳回被告梁纯杰的其他诉讼请求。本诉案受理费4129元，反诉案件受理费5540元，评估费5050元，合共14719元，由被告负担9673元，由原告负担5046元。
　　先科模具厂上诉称：讼争厂房至今未能验收，厂房的工程质量问题严重，从2000年至2004年，每年上诉人都自己请人维护修补，几年来共花费71653元维修厂房。一审判决是一个极其不公正的判决。首先，该判决认定事实不清，使用证据不当。一审不采用顺德市信德评估有限公司的评估，反而偏信被上诉人的狡辩，采用对工程质量评估不采用专业的顺德景顺价格鉴证有限公司的评估结果。其次，一审法院对上诉人已发生的维修费用71653元未确认，上诉人希望二审法院给予确认。再次，一审判决，计算诉讼费和评估费及鉴定费数额是错误的，责任分担也是极其错误的，应由被上诉人全部承担。上诉请求：一、判令被上诉人承担上诉人厂房维修299862.35元；二、本案一、二审诉讼费用和评估、鉴定费用，均由被上诉人承担；三、上诉人从2002年至2004年共支付厂房维修费用71653元，应确认由被上诉人支付。
　　梁纯杰上诉称：原审法院认定事实不清，判决错误，具体如下：一、原审法院认为根据双方于2000年12月25日签订的《结算协议》上约定由上诉人“尽快维修侧面墙开裂”，所以应由上诉人承担维修费。但实际上，双方并未确认侧面墙开裂的原因是上诉人施工不当造成的，且根据鉴定报告，开裂的原因为基础处理不当，即侧面墙开裂的责任主体不是上诉人；根据《结算协议》，可知侧面墙是附加工程的侧面墙，工程造价为2278.63元，原审法院据此认为上诉人应向被上诉人承担所有的质量问题的维修费130950元，无事实法律依据。二、根据《房屋鉴定报告》中的：第3页“承重结构系统”中的关于“地基基础”的分析， “因地基基础的不均匀沉降而导致上部结构砌体部分多处出现明显的破损、开裂现象”；第6页“地基基础”的分析，“地基基础的不均匀沉降而导致上部结构砌体部分出现开裂现象”；第6页“原因分析”中，认为“该厂房台下沉及墙体开裂的主要原因为相应部位下的地基处理不当”，可以看出，地台下沉及墙体（即厂房上部结构砌体）开裂的原因为地基基础下沉，上诉人承建的是房屋的地上部分，而未包括地基基础（见判决书第8页第二行），因此地台下沉和墙体开裂的维修不在上诉人。根据现有证据，不能认定地台下沉和墙体开裂是上诉人施工不当造成的，原审法院要求上诉人承担地台下沉和墙体开裂的维修责任证据不足，于事实不符。三、原审法院认为双方未约定逾期付款违约金，因此不支持上诉人要求被上诉人支付法定逾期付款违约金是错误的。综上所述，对于厂房工程维修费130950 元，上诉人只应承担其中的因施工不当所致的屋面漏水的修缮责任，原审法院要求上诉人承担全部质量问题的维修责任的证据不足，与事实不符，恳请贵法院查明事实，依法予以改判。上诉请求：1、撤销判决书第二项；2、撤销判决书第四项，改判由被上诉人支付逾期付款违约金（按每日万分之二点一，120560元的逾期付款违约金从2000年12月1日计至判决确定日；56240元的逾期付款违约金从2001年9月1日计至判决确定日）；3、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用以及评估费。
　　本院经审理查明：原审认定基本事实清楚、正确，本院予以确认；另讼争厂房屋面漏水修复费用为30000元。
　　本院认为：梁纯杰所承建的只是地面厂房部分，不包括地基桩基础。这事实有先科模具厂在一审庭审时的自认，也与双方签订的《建设承包合同》相印证。据鉴定原因分析：（1）厂房地台下沉及墙体开裂的主要原因为相应部位下的地基处理不当；（2）屋面漏水主要原因是锌棚搭接部分及与承重构件连接部位施工措施不当所致。因此，梁纯杰应负的责任应为屋面漏水部分；对厂房地台下沉及墙体开裂由于不是梁纯杰所施工，故无须负责。经原审法院委托佛山市顺德区景顺价格鉴证有限公司评估，讼争厂房工程维修费为130950元，其中屋面漏水修复费用为30000元。故梁纯杰应承担的维修费为30000元；原审判决梁纯杰承担责 130950元不当，应予改判。先科模具厂尚欠工程176800元未付，先科模具厂应向梁纯杰支付该工程款；由于工程双方存在质量争议，且双方也未就逾期付款违约金有明确约定，因此，原审判决未支持梁纯杰的逾期付款违约金的请求并无不当。先科模具厂上诉称维修费应以顺德市信德评估有限公司的评估报告为依据及要求梁纯杰支付2002年至2004年间先科模具厂自行维修费71653元；因委托顺德市信德评估有限公司的评估是景富贵自行委托，原审法院不予采信该证据是正确的；至于71653元的维修费，由于先科模具厂在一审时并未提出该诉请，二审期间才提出该请求本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
　　一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2002）顺法经初字第3068号民事判决第一、三、四项；
　　二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2002）顺法经初字第3068号民事判决第二项为上诉人梁纯杰应于本判决发生法律效力后十日内向上诉人顺德市容桂镇先科模具厂支付工程维修费30000元；
　　三、驳回上诉人顺德市容桂镇先科模具厂的上诉请求；
　　四、驳回上诉人梁纯杰的其它上诉请求。
　　一审本诉案件受理4129元，反诉案件受理5540元，评估5050元，共计14719元，由上诉人梁纯杰负担4719元，由上诉人顺德市容桂镇先科模具厂10000元；二审案件受理9669元，由上诉人梁纯杰负担669元，由上诉人顺德市容桂镇先科模具厂负担9000元。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长 吴 建 兴
　　审 判 员 林 义 学
　　代理审判员 余 珂 珂
　　二○○五年四月八日
　　书 记 员 林 彦