关于完善新《律师法》规定的律师调查权的几点建议

发布日期：2010-11-02 作者：110网律师

十届全国人大常委会第三十次会议2007年10月28日修订的《中华人民共和国律师法》（下称“新《律师法》”）已于今年6月1日起施行。新《律师法》加强了律师执业保障，对律师事业将有很大的促进。本文拟就新《律师法》规定的律师调查权的有关问题进行探讨。
一、律师调查权的现状
“查阅档案对我们来说有时真是特别困难。”谈及这方面的经历，杨律师颇有感触。他说，有一次他和同事到一家医院想查看当事人的病历记录，虽然带齐了证件和委托书，可就是进不了医院的档案室。对方告诉他们，想要这些东西得经院长批准，可院长却告诉他们，这种情况应由医院办公室安排。然而，医院办公室又把他们推回了档案室……（注①）。
这种情形，绝不仅仅是杨律师才感受过！在律师执业中，调查难，是大家的共识。体现在两方面：
（一）法规、规范性文件对律师调查权的限制规定
1、法律法规
以1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》为典型代表。该法第三十七条：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”
2、规范性文件
例如:国家工商行政管理总局《企业登记档案资料查询办法（2003）》第七条第一款：“律师事务所代理诉讼活动，查询人员出示法院立案证明和律师证件，可以进行书式档案资料查询。”
司法实践中，很多涉及公司的案件，特别是揭开公司面纱案件及股权争议案件，往往要先查档才能确定诉讼主体，进而去法院立案。现在要先“出示法院立案证明”，之前的程序就无法进行，或者可能进行错误。因此，国家工商行政管理局的查档规定不利于公正司法和提高司法效率。
（二）执法或权力部门有法不依
除上述对律师调查权的限制性规定外，对公民身份资料查询、对保险、证券帐号资料,律师怎么查询还没有相关规定。
律师调查受到法律法规和规范性文件的限制，也受到没有规定的限制。规定限制的不让查，没有规定的也不让查。就算规定律师可以调查、查询的资料，由于各种错综复杂的关系，许多政府部门、银行、医院等部门也采取种种方式，对律师“闭门谢客”。或者仅允许查看、摘抄，但不给复印，不给盖章。查了等于没查。
调查难，难于上青天。如果李白再生，我相信他也会发出这样的感慨！
二、新《律师法》对律师调查权的完善
我国改革开放后的法律，对律师调查权立法，分为三个阶段：
第一阶段，1996年以前，持支持态度。
以1980年通过的《中华人民共和国律师暂行条例》（下称“《律师条例》”）为代表。《律师条例》第七条：“ 律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。律师进行前款所列活动，有关单位、个人有责任给予支持。”《中华人民共和国行政诉讼法》和1991年《中华人民共和国民事诉讼法》对律师调查权也持支持态度。
第二个阶段：限制。
以1996年颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》（下称“旧律师法”）为代表。这两部法律对律师的调查权都限制为要“经有关单位或者个人同意”。本文第一部分引用的部门规定，也是对律师调查权限制的范例。
以上规定实际排除了律师依法主动调查的权利，违反了“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务作证”的法律精神。
第三阶段：回归支持，但仍不彻底。
新《律师法》第三十五条第二款：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”
新《律师法》的规定取消了原来的向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况须经“有关单位或者个人同意”的规定。这实质上增强了律师取证的权利。从法律条文上看，新《律师法》的进步之处在于，律师的调查取证权是独立的，是律师事务所自己就可以决定的，而不需要其他任何机关或个人同意。
“哪怕只有一点点进步，我们就要肯定。”中华人民共和国第一位律师全国人大代表王工说。（注①）
三、新《律师法》对律师调查权的规定不足及完善建议
“我们经过研究，感觉律师调查权的修改变化不大。”北京大成律师事务所钱列阳律师如是说。 “刑法306条律师伪证罪的问题不解决，律师的调查权只能是形式上的解决。”广西南宁欧亚嘉华律师事务所张树国律师表示。（注②）
新《律师法》第三十五条对律师调查权的修改，对律师执业的象征意义大过实际意义：在刑法、刑诉法未修改的情况下，该规定能否得到执行，是个迷；且该条如何操作，没有具体规定；最重要的是，新《律师法》没有规定律师调查权的保障机制。从这一点来说，还不如已废止的律师条例规定得完善。所以，新《律师法》对律师调查权的回归是不彻底的。
    为完善律师调查权，在此，提出几点建议：
1、在立法理念上排除对律师的歧视和限制
中国政府参加并签署的联合国《关于律师作用的基本原则》（1990年）第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其当事人提供有效的法律帮助，应当尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”可见，赋予律师充分调查权，符合国际上通行的做法，也是我国政府履行国际承诺的表现。
而在我国的某些立法中，律师却被列为法律人的另类，把律师放在警察、法官及检察官的对立面。
新《律师法》第三十三条规定：“律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。”这是一项迟到的权利，说明在之前，中国律师的职业操守一直以来都被立法者怀疑。
1996年《刑事诉讼法》第九十六条规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”这是对律师的不信任。更有甚者，1997年《刑法》第三百零六条 还专门规定了“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，而对警察、法官和检察官和公务员就没有这样的规定。 2003年国家工商行政管理总局《企业登记档案资料查询办法》第七条第一款：“各级公安机关、检察机关、审判机关、国家安全机关、纪检监察机关、审计机关，持有关公函，并出示查询人员有效证件，可以向各级工商行政管理机关进行书式档案资料查询。律师事务所代理诉讼活动，查询人员出示法院立案证明和律师证件，可以进行书式档案资料查询”的规定也是区别对待：公、检、法等只需出示公函和证件，即可查档，而律师就需要法院立案证明。
可见，在当时的立法者心目中，有一个假想的前提：律师与犯罪嫌疑人、坏人是一伙的，如果失去公、检、法的监督，律师会做出对案件侦查、对他人不利的行为。律师执业，犹如带着镣铐，在火炉之上，走着钢丝。（注③）
不可否认，就像公检法队伍里面时不时地会出现一些败类，律师队伍也不是一片尽土，也有一些害群之马。但律师是具有法律知识和法律意识的专业人员，有严格的资格限制，准入门槛高；执业监督也十分严格；法律责任在新《律师法》中也空前加重了。律师作为国家法治的一股重要力量，国家有关部门必须将律师作为正面人物来对待，表现在立法定规上，不应处处对律师设防。
《律师法》的修改，在一定意义上体现了立法者改变这种观念的努力和良好意愿。但是，要完成这一观念转变，任重而道远。
2、加快修改刑诉法等相关法律法规和规范性文件的进程
完善律师调查权，除了律师法的修改外，更重要的是加快《刑法》、《刑事诉讼法》的修改进程，使之与新《律师法》的规定相一致。
《中华人民共和国公司法（2005年）》第六条三款已规定：“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”作为向公众提供查询服务的工商行政管理部门，应及时修改《企业登记档案资料查询办法（2003）》的相关规定。
司法部、中华全国律师协会也应报请全国人大法工委、国务院法制办督促国家工商局、中国人民银行等部门根据新的律师法，对原有的部门规章、规范性文件及时进行修改，删除对律师调查的限制性规定，以符合新律师法的精神。
3、制定律师调查权的可操作性规定
鉴于新《律师法》、诉讼法等相关法律对律师调查权的规定原则、可操作性不强的实际情况，有关部门修改相关法律规定也需要时日和经过漫长的程序、而律师的调查又刻不容缓的现实状况，建议由司法部商请国务院法制办立即制定律师法实施条例，对律师调查权的问题进行了细化，报国务院批准施行。或者由司法部、公安部、最高法院、最高检察院、中国人民银行、建设部、国土资源部及国家工商局等部门联合发文，就律师调查权专门出台一个规定，开放律师查询工商企业登记、银行、保险、证券账户、土地房产、车辆及公民身份信息等档案资料。
4、建立律师调查权的保障机制
《民事诉讼法》第六十五条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”第一百零三条更强调：有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。
新《律师法》对律师调查权没有规定保障机制，建议参照已废止的《律师条例》第七条：“ 律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。律师进行前款所列活动，有关单位、个人有责任给予支持”的规定，应尽快建立和完善。没有保障机制，律师的调查权就会流于形式。在操作层面上，可参考《民事诉讼法》第一百零三条的规定，由市级以上律师协会提交公安机关或法院给予处罚。
综上所述：新《律师法》对律师调查权的修改，是中国法制一个回归和进步。但亟待完善。
                               二00八年六月

参考资料：①中国律师网，2007年11月18日，《解读新<律师法>, 6亮点实惠当事人》；
②《法制日报》，2008年06月02日，杜福海《新《律师法》实施，律师高度关注第33条落实》；
③《企博网》，2007年10月30日，易胜华《不要把律师当作假想敌》