[ 前面的话 ]

　　2005年即将从我们身边流过……逝去…… 回头看一下，进入21世纪一转眼就过去5、6个年头，借年末盘点的机会，审视最高人民法院近六年来的司法解释，或许对法律人、普通百姓会有某些收获……

　　一、年度内司法解释的发布数量

　　1、试2000年至2005年数据为例（见下表），从绝对出台件数看，是逐年大幅减少，平均年度递减约17%.其中，2005年司法解释（最高人民法院载明“法释”的，本文内同）为15件，比较2000年的48件，减少了近68%.这是一个可喜的趋势，它表明，基于我国民主法制进程向正确的方向运行，以及最高人民法院的努力与自律，有效扼制了以司法解释造法，代替立法的“习惯”与惯性，想必社会公众并不希望司法解释减少的趋势出现反弹。

　　2、司法解释的件数确确实实大幅度减少，但我们也清楚地看到，相对数量角度，大量的司法文件以及地方法院的司法文件在审判虽被广泛适用，这类解释性司法文件的数量也大体上与司法解释数量相当，有些年度中甚至超过司法解释的数量。

　　注上表中：

　　1、司法解释——最高人民法院或者最高人民法院与最高人民检察院文件文号注明“法释”或“高检发释”的文件。

　　2、司法文件——是指最高人民法院公报或最高人民法院网载明“司法文件”的文件，它不同与最高人民法院网中的“司法行政文件”的文件。

　　3、解释性司法文件——最高人民法院官员、审判法官、司法解释或司法文件的起草者的，由人民法院出版社出版的专著或年度司法解释汇编等书刊上被称“解释性”司法文件，以及最高人民法院各专业审判庭、政治研究室所作出的解释、解答、答复以及复函等。

　　4、公开——这里专指公众在当年度可以在报刊、杂志、网站上阅读或查阅的司法解释与司法文件，不包括次年后最高人民法院主编的汇编中的文件。

　　5、表中数据——这里以公众在当年度可以在报刊、杂志、网站上阅读或查阅到的司法解释与司法文件的件数进行的简单统计，不包括次年后最高人民法院主编的汇编中的文件数，更不包括法院内部司法文件数。

　　二、最高人民法院司法解释与司法文件……

　　1、司法解释的基本情况：

　　1981年全国人大常委会发布的《关于加强法律解释工作的决议》，是至今为止涉及法律解释内容方面的唯一权威的法定依据。该《决议》限定：凡属于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释；凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，检察院在检查工作中应用法律、法令的问题，由最高人民法院、最高人民检察院进行解释；凡不属于审判、检察工作中的其他法律、法令具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释（本文不涉及行政解释或地方法规解释权的享有与级别）上述规定从法律的限定性上对我国的法律解释体系给予了原则性的划分；即将我国的法律解释范围划分为法律解释、司法解释、行政解释三个部分（本文不涉及司法解释与行政解释之间效力关系）。

　　不可否认，司法解释我国的法律制度独有的体制。法律即使再完备，也难以避免法律漏洞现象。在法律存在漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。由于法律规则是对复杂的社会现象进行归纳、总结而作出的一般的、抽象的规定，因此人们对规则的含义常常有可能从不同的角度进行理解，而每一个法官在将抽象的规则运用于具体案件的时候，也都要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断。因此，法律解释对任何法律的适用都是必不可少的，尤其是在审判与司法过程中，更需要对法律规范作出明确的解释，从而正确地适用法律和公正地裁判案件。

　　《关于加强法律解释工作的决议》并未对司法解释以什么样的文体、以什么样的形式出现作出具体规定，这就意味着，司法解释没有形式上的法律限制。在 1997年7月1日以前，最高人民法院出台司法解释的文种与文号可谓“五花八门”，司法解释的文体包含决定、纪要、解释、意见、通知、答复、规定等近二十余种，甚至有的还以电话、传真、电报等形式制发司法解释性文件。关于司法解释的名称，虽然按照最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》，司法解释必须经过最高人民法院审判委员会讨论通过，可事实上许多司法解释及其具有司法解释效力的规范性文件并没有经过最高人民法院审判委员会讨论通过，而且在最高人民法院编印的《司法解释全集》中不仅有经过最高人民法院审判委员会讨论通过的司法解释，而且绝大多数是未经审判委员会讨论通过的其他规范性文件。此外，在司法解释发布的形式上，也很不规范，缺少章法，在相当长的一段时期内，司法解释都是以最高人民法院的文件从内部下发或者在机关刊物（如《人民司法》、《司法文件选》）上刊登供各级法院使用，直到1985年《最高人民法院公报》创刊后，才有一部分（不是全部）司法解释在《公报》上刊登或者在《人民法院报》、《法制日报》上发表。使得我国司法解释不仅仅在制度上赋有了完全的独有性，且统一司法的制度下，司法解释又具有浓厚的垄断性与隐密性。

　　（1）、在1997年7月1日前司法解释与司法文件在文体与文号上共享一体。

　　（2）、文号主要依“法发[××××]××号”与“法复[××××]××号”等规则编号。其中：“法发”用于总类、“法复”用于批复；“[××× ×]”为年号，“××号”为文件序号；由此也可以看出司法解释与司法文件在1997年7月1日前是无区别的，或者说“司法解释是当时司法文件中的一种”。

　　（3）、无法从文体与文号上区别司法解释与司法文件，只是“批复”与“解释”可能得以区分，但实际上在1997年7月1日前，也有“批复”为纯司法文件。

　　自1997年6月23日公布，1997年7月1日开始实施的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》起，司法解释的文体固定为三种形式：

　　“解释”——对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式。

　　“规定”——其中根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式。

　　“批复”——对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。

　　文号统一为“法释[××××]××号”。

　　2、司法解释的效力：

　　《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第二条规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，第四条规定“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。” 显然，司法文件没有这样的法律效力。但2005年的司法文件中，最高人民法院以·法发[2005]6号·于2005年4月5日下发了《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定（2005修订）》，这是“规定”显然已混同于司法解释三种文体中的“规定”。又于2005年6月8日同样以“法发”文号·法发[2005]8号·下发了《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》司法文件，以“意见”这样的文体的司法文件来解决、来规定抢劫、抢夺刑事案件的法律适用问题，与司法解释没有任何本质的区别，只是文号不一样罢了，最高人民法院这样的做法显然是没有法律依据的。

　　3、司法解释与司法文件：

　　2000年3月15日公布，2000年7月1日施行的《中华人民共和国立法法》对法律、法规的解释都设有专章规定，依据《立法法》的基本原则， 2001年国务院同时制定了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》进一步规范了行政解释的法定程序与规范内容。然而，针对国家司法审判、检察业务里发挥特殊作用，为具体实施、应用法律的问题而制订的“司法解释”领域内的相关法定依据与严格规范却显得较为零散与一般，这种状况与最高人民法院、最高人民检察院的地位不相适应。

　　不可否认，在现实司法活动中，司法解释是非常重要的规范性法律文件，它在目前我国的司法活动中，甚至法制活动中发挥着极其重要的法的司法解释作用。近年来伴随国家立法步伐的加快，作为具有法律效力的司法解释在内容与涉及范围上日益扩大，出现了“超前”的“立法”性质，社会各界对此反响较大，同时由于司法解释太多，也形成了基层法院、法官们适用上的麻木。此与同时，在另一个方面，最高人民法院又出台了大量的司法文件，对于司法文件，除按照1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》统一编号规则来区分外，如发布司法解释时不公布文号，就无法认识它是司法解释还是司法文件，在理解其基本定义时也缺乏必要的准确性，司法文件类别称呼上缺乏规范性，普遍混称为司法文件（最高人民法院公报用语）、司法解释性文件（最高人民法院的专著与汇编用语）、司法行政文件（最高人民法院网用语）、司法工作文件等等。

　　在法律效力方面，有司法解释代替基本法、司法文件代替司法解释的实践取向误区。司法文件具有行政执行效力，却不具有司法审判上的法律效力，现状是，它不但大量涉及审判以及法律适用问题，且它以法院内部行政力为后盾，虽然它在效力不能同司法解释相比，但它仍被人民法院，尤其基层法院所执行，有时甚至其执行效力远远超过司法解释，有时甚至是明知司法解释或司法文件存在着瑕疵、错误或冲突也得执行。而大多数公开的司法文件，人民群众往往不易认识司法文件的效力，加之司法文件又往往不公开，即使公开的也要相当长的滞后期，以最高人民法院公报公布的司法文件为例，至少要滞后 1-6个月，这种长期以司法文件指导审判实践的做法既没有法律依据，也使得基层法院在具体案件的审判与处理中不由自主地将适用司法解释与执行司法文件方面混为一谈。

　　对最高人民法院的司法文件当作为司法解释或者审判规则适用的情形，姑且考虑到它是最高人民法院的东东，法律依据有些欠缺也就将就了。但令人极其费解的是，在司法文件的涉及范围上还有一个一直应清楚的问题，就是各省级高院、中级法院在制定相关规范性司法文件方面的现状。依据我国法院组织法规定只有最高人民法院依法享有制定司法解释的权力，除此之外的各级法院均没有制定司法解释的主体资格。然而在现实中，各级法院特别是省高级人民法院，为执行法律在有相关司法解释的前提下，仍针对具体法律适用所做出的省级行政区域内各级法院适用的答复或规定，它在一定程度上属于具有“司法解释的性质”的司法行政文件。省高级法院的司法行政文件在省级行政区域范围内对下级法院审理案件直接具有广泛的拘束力。1987年最高人民法院曾下发《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》中专门答复了此类问题，但这个批复过于笼统简单，原本也没有想，也根本不可能解决问题，最终导致呈现出以司法解释以及各级法院用司法行政文件指导审判工作的“多元化”与“多级制”立法的极不正常状况。同时需要指出的是，最高人民法院各专门审判庭对省高高院作出的答复或复函，北京市高级法院研究室以及各省级高院定期编辑发行法院系统内部出版的如“司法业务文件选”等等，均属于这类问题。

　　“司法文件”应当采用最高人民法院网的用语，即“司法行政文件”才是正确的。司法行政文件只应使用于，规定与调整法院系统内部事务与行政管理，而不应直接或间接涉及法律适用、程序规则、法院主管、案件管辖、案件处理以及诉讼当事人权利等等诉讼问题，而这些问题恰恰是司法解释的功能。

　　最高人民法院关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复

　　1987年3月31日，[1987]民他字第10号

　　广西壮族自治区高级人民法院：

　　你院报来和刊载于《审判工作探索》上的“关于处理房屋、宅基地案件贯彻执行有关政策法律若干问题的意见”均已收到。

　　经研究，我们认为：你院下发的上述文件，具有司法解释性质，地方各级法院不宜制定。对审判实践中遇到的一些具体问题，建议你们在调查研究的基础上，写一些经验总结性的文章（如天津市高级法院关于婚姻家庭纠纷问题“审判业务讨论会纪要”，详见《人民司法》1985年第9期），供审判人员办案时参考；也可以召开一定范围的会议，交流经验。另外，“意见”中有一些条款的规定明显与现行政策法律相悖，不能作为普遍的指导原则。如：“改建或重建他人房屋之产权问题”中，第六条规定：“…无约定的，可确认为房主与改建、重建者共有。”第七条规定：“未经房主同意，擅自将房屋进行重大改建或重建，房主明知而不提出异议，或者改建、重建后房主知道，在一年内不提出异议的，改建或重建后的产权，可确认为房主与改建、重建者共有”等等，均属不当，似应予修改。

　　鉴于以上情况，你院对上述文件如何修改、使用，请予研究。

　　注：1、资料来源—法律图书馆《新法规速递》纯文字版 1987

　　2、存在两个版本，另一版本的文件名为“最高人民法院关于地方各级人民法院不应制定司法

　　解释性文件的批复“。

　　三、司法解释与其的“解释”……

　　众所周知，法律解释权归于立法机关全国人大，司法解释不是法律解释，它是国家最高司法机关就如何具体应用法律问题，针对法律法规中规定的比较原则、容易产生异议或歧义的、在审判实践中不具有可操作性或操作性极差的内容与法条，依据国家权力机关授予的职权与规定的范围所作出的具体的、具有可操作性的说明。说白了，司法解释就是让各法院、让各法官在审理同类具体案件时，适用具体地、统一地审判标准的规范性文件，如果这点基本不错的话，司法解释如果有问题、有错误时或者不适应审判实践需要时应当修正、修订或者重制，而不应当以另一个司法解释来解释与处置，更不能使用司法文件来解释。

　　2004年11月4日，最高人民法院公布了·法释[2004]15号·《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”，从2005年1月1日起施行。这条被称为“禁拍令”的规定，让不少银行极为不满。2005年2月，北京、上海、深圳三地的银行同业公会更是集体上书最高人民法院，要求修改或细化该司法解释。上书终于收到实效，2005年12月 14日，最高人民法院发布公告，以法释[2005]14号《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》为前司法解释的“禁拍令”解禁，即已设定抵押的房屋可以拍卖。新司法解释出台，但仍未满足金融业的要求，“交通银行总行法律事务部总经理李永祥认为，这次的司法解释只针对已依法抵押的房屋，而没有抵押的生活必需的住房，还是不能变卖。其次，在实际操作中，6个月宽限期满后对方是否会真正搬出去”很难说“。此外，银行还需提供临时住所，”一个客户还行，但多了如何应付？“，这种以新司法解释解决前司法解释存在的未能满足部分集团利益的”瑕疵“的方式是永远不可能达到（满足）这些利益集团欲望的，其作法也是不可取。

　　2003年9月5日生效的·法释[2003]13号·《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”，这原本是最高人民法院考虑到我国根本没有人事法律的现状而作出的，这部司法解释仅仅只有三个条文，对于是调整某一个行业或一个关系复杂领域的社会关系的法律具体适用的司法解释来说，确实有些单薄，但却引起了利益集团的不满与遭遇全面抵制，最后最高人民法院出于无奈作出妥协，2004年4月30日，出台·法函[2004]30号·《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》司法文件答复之“《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释[2003]13号）第一条规定，”事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理“。这里”适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理“是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定”，这是完完全全对法释 [2003]13号司法解释的解释，且是以司法文件对司法解释作出解释，这显然是没有法律依据的，也是明明白白、明知极为不可取而为之的。显然最高人民法院为了达成妥协，明知我国没有人事法律（即没有人民法院可适用的人事制度基本法与行政法规），明知这样的作法没有法律依据而作出妥协，让人们对此感到遗憾、为我国民主法治之路的坎坷曲折、这些利益集团仍死死抱住权柄而推行以权治国而感到悲哀。

　　四、司法解释存在的……

　　既然说，司法解释是对法院如何具体应用法律的指导与规定，那么司法解释对于具体的规定就应当符合我国国情、符合大多数地区实际情况，具有较强的、具体的、无歧义的可操作性，否则司法解释失去了存在的必要性与意义。

　　2003年度最后一部司法解释·法释[2003]20号·《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 （12/28-2003） 第35条第2款规定“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”，这款是对具体人身损害赔偿个案的损害赔偿计算标准——年度统计数据如何确定的具体规定，这原本似乎根本不存在任何问题。而实际上，以该款的“一审法庭辩论终结时”规定适用于具体个案就可能引起重大问题，加剧诉讼当事人之间的纷争。

　　问题在于，实践中往往存在着对“一审法庭辩论终结时”这一动态时点根本无法控制或限定在一个期间内的情形，一个人身损害赔偿纠纷的诉讼，理论上讲起诉空间最少有一年，在诉讼时效范围内一审起诉的案件从起诉到辩论这个期间也是不可控估的，有的案件审理会拖至一年以上，甚至数年，有的个案在一审时还会出现数次开庭、数次法庭辩论的情形。这样一来，“一审法庭辩论终结时”是一个动态时点，司法解释的规定导致了适用统计年度标准处于动态，因此司法解释以“一审法庭辩论终结时”作为适用赔偿年度标准的时点不具有科学性，同时也就不具有公正性与公平性。

　　对于这一瑕疵，两年来不少地方法院是以省级高院、省级公安部门公布统计数据标准时规定“从××××年×月×日零时起至××××年×月××日24时发生或实施的人身损害事故或人身损害侵权行为”来确定适用的统计年度数据，既符合情理，又具有公正公平性。这种发现司法解释存在瑕疵，不盲从、不等待而主动纠正的正确态度必受到广大人民群众欢迎和拥护。

　　五、基层法院对最高人民法院司法解释的……

　　有专家认为，司法解释可以统一法官与诉讼当事人的思想认识，借以达到正确理解和适用法律的目的。因此，它是正确适用社会主义法律的重要保证。这种观点无疑是正确的，但要实现司法解释所具有的“统一思想认识”的功能，首先法院与审判一线的法官要适用司法解释，目前基层法院出现了不适用某些司法解释的情况，如法释[2001]33号·《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001-12-21） ，法官们认为，该司法解释存在着可操作性差、与民事诉讼法规定相冲突的诸多问题，称已不适用，而在审判案件的过程中，也不向诉讼当事人作任何说明，在证据方面涉及的程序问题上部分适用、部分不适用，有时适用有时又不适用该司法解释，当事人依据该司法解释提出的抗辩，法庭又不采纳。有的案子中，开庭前法院已按司法解释的规定组织双方交换证据，而开庭时质证时法官却又告知诉讼当事人本案不适用该司法解释，这种对司法解释的适用视同儿戏，表现的实质是对司法解释的抵制。2005年10月笔者代理的一起人身损害赔偿纠纷案件在一审宣判后，曾向该案某县法院民庭的主审法官询问：对方当事人当庭提交证据是不符合证据规则司法解释的，合议庭为何采信这些证据？该法官回答“证据规则司法解释现多数法院已不适用，故当事人可以当庭提交证据”；笔者又问，合议庭对赔偿项目计算用统计年度数据为何适用2004年度数据，而不适用2003年的数据，该法官回答“最高人民法院以及省法院都规定为辩论结束的上一年，因此适用2004年度数据”，在这一个案件中，法官显然是按需的取向来决定司法解释的适用，这样的做法何来依法办案，何以公正公平。

　　结束语

　　人们总对事务抱有极大希望，希望人民法院、广大法官全面贯彻执行“司法为民”，希望宋鱼水、金桂兰来审理自己的案件，这些愿望是美好的，但非常遗憾，那是根本不可能的，加强与完善我国民主法制建设符合广大人民群众的根本利益，但仅仅靠一个口号，一项运动、一个两个优秀精英法官同样也是不可能的，而必须靠制度，靠正确、科学、理性与完善的制度。

　　愿从新的一年起，我国的司法解释能有一个长足进步。这里不提过份的要求，只要能够做到：着实解决法院如何具体正确应用法律、司法解释与司法文件彻底“分开”、司法解释与司法文件公开透明，人民群众就会得到实惠，也就必然拥护。

　　四川精济律师事务所·何宁湘