摘要：虚假诉讼，是指在民事诉讼过程中，原、被告双方合谋通过利用虚假的证据或陈述，使法院作出错误的裁判或调解，而使自己或者他人获得财产或财产性利益的行为。本文从虚假诉讼的社会危害性、现有防范虚假诉讼的做法与效果及现行民事法律规制的不足三个方面出发，粗略阐述了对虚假诉讼进行刑事法律规制的必要性。
 
关键词：虚假诉讼；刑事法律规制
 
　　一、虚假诉讼的概念
　　虚假诉讼，是指在民事诉讼过程中，原、被告双方合谋通过利用虚假的证据或陈述，使法院作出错误的裁判或调解，而使自己或者他人获得财产或财产性利益的行为。虚假诉讼是典型的三角诈骗。 三角诈骗是指行为人实施诈骗行为时，被骗人(财产处分人)与被害人不具有同一性的诈骗。[1]
　　二、对虚假诉讼进行刑事法律规制的必要性
　　刑法理论上，对一种行为是否要规定为犯罪行为，首先要考虑该行为的社会危害性及其程度，也要充分考虑行为的社会危害性之外或者危害行为之外的限制社会危害性的因素，使刑事立法符合现代刑法理念，体现和实现正当、自主、公正、经济、宽容、科学等刑法应有的价值内涵[2]，绝不能把没有社会危害性的行为设定为刑法上的犯罪。社会危害性是犯罪的本质特征，是我们考虑对虚假诉讼进行刑法立法规制的出发点也是刑事司法时的落脚点。因此，立法者对虚假诉讼进行刑法立法规制时，应该综合考虑虚假诉讼行为的社会危害性及人权保障、公平正义、预防效果、手段选择等因素。
　　1、虚假诉讼具有严重的社会危害性
　　由于虚假诉讼通常以符合法律程序的形式进行，带有很强的欺骗性和隐蔽性，使法庭变成侵犯他人合法权益的竞技场，极大降低了诉讼制度的性能和效用，损害了国家司法机关的权威性，侵害了他人、集体或国家的合法权益；同时，由于“虚假诉讼”也需要通过正式法律程序来审理，使国家耗费大量的司法资源，使司法机关力量分散。因而具有严重的社会危害性，具体而言，虚假诉讼的社会危害性主要体现在以下三个方面：
　　一是虚假诉讼损害了国家司法机关的权威性。司法权威，就是指法律的内在说服力和外在强制力得到公民普遍支持与服从。[3]法院作为司法机关，其司法权威是其担当维护和保障法治社会之使命的必要条件。正如德国学者所言，“法不只是单纯的思想，而是有生命的力量。因此，正义之神一手提着天平，用它衡量法；另一手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑就意味着软弱无力。”[4]司法权威的树立，对于法院完成其实施法律、维护秩序、主持正义之社会功能具有根本意义。有学者深刻指出，“对社会控制来说，尤其对现代文明条件下的社会控制来说，大概没有什么比造就一个法律权威更有效和更经济了。因为一个社会一旦树立起权威，那就意味着人们的行为不需要太多的社会压力，就会取向于理性的社会合作，在一定意义上说，现代社会控制的核心问题就是营造一个现实的法律权威。”[5]但是虚假诉讼者以诉讼为工具，利用法院的权威，利用人民对于法律的信任，其意图不在于解决纠纷，使自身在纠纷中受非法侵害的利益得到回复，使自己的合法利益得到承认和保护，而是制造虚假的纠纷现象，以此谋取私利。这使得诉讼的功能发生了异化，诉讼在一定程度上不再成为人们所依赖的解决纠纷的有效制度，而可能会成为一种当事人可资利用的谋取非法利益的工具，使无辜的公民的合法权益因此遭受不应有的损害。
　　二是浪费了大量的司法资源。司法在解决社会矛盾的时候，需要投入大量的人力、物力方面的资源。然而，面对大量的纠纷，司法上的这些资源往往显得不足而具有稀缺性。虚假诉讼实质上并没有真正的司法需求，但是其本身需要消耗国家的司法资源，其后续引起的法院的再审、案外人的诉讼或者上访也要消耗司法资源，而这消耗原本都是可以避免的，这可避免的消耗就是浪费。
　　三是严重损害了案外人的合法权益。虚假诉讼行为带有很强的欺骗性和隐蔽性，易造成误判和误调。虚假诉讼行为者通过合谋、伪造证据、颠倒黑白、混淆是非，制造虚假的诉讼纠纷，使法院的法官误认为虚假诉讼的原、被告之间存在着纠纷，进而错误地进行调解或裁判，间接地处分了案外人的财产或财产性利益，导致了案外人的财产或财产性利益的减少，侵害了案外人的合法权益。
　　2、从现有的有关经验来看，浙江省法院为了防范和遏制虚假诉讼，采取了一些积极举措对虚假诉讼进行警惕和规制，如台州中院出台《关于防范“诉讼欺诈”的实施意见》，玉环法院出台《关于防范和查处虚假诉讼案件的若干规定》，主要做法是立案阶段的警示和审查；庭审阶段的审理和报告；查处虚假诉讼案件及有关涉案人员。[6]笔者认为，这些措施对于防范和遏制虚假诉讼有一定效果，但仍无法有效防范虚假诉讼，因为现有举措只能在现有法律制度下进行制定，且人是追求利益最大化的经济人，与虚假诉讼的成本相比，虚假诉讼行为人的所追求的不法利益，存在巨大的反差。因此，为了防范和遏制虚假诉讼，有必要提高虚假诉讼的违法成本——进行刑事的法律规制。
　　3、民事方面的法律规制不足以防范和查处虚假诉讼。《民事诉讼法》规定的妨害民事诉讼的强制措施不足以威慑虚假诉讼者。在司法实践中，法院一般将虚假诉讼作为妨害民事诉讼的情形，通常采取的惩罚措施是罚款和司法拘留。但是，对有些当事人而言，被苛以最高额罚款和司法拘留15日，显然无法与虚假诉讼带来的所得相比。因此为了威慑虚假诉讼者、防范虚假诉讼的发生，有必要进行刑事法律规制。
由于虚假诉讼具有严重的社会危害性，我们有必要对其进行刑事立法规制。但是在对虚假诉讼行为进行刑事立法时，又须应考虑人权保障、公平正义、预防效果、手段选择等因素。对于人权保障因素。刑法有保护社会与保障人权的双重机能，保护社会的机能要求将具有严重社会危害性的行为设定为刑法上的犯罪，保障人权的机能则要求尽可能缩小刑法规定犯罪的范围。即便是具有严重社会危害性的行为，如果用刑罚处罚这种行为将导致更多的或更广泛意义上的人权不保，故不宜将这种行为规定为犯罪。这主要是指将某种行为规定为犯罪不会导致禁止对社会有利的行为和使公民的自由受到不应有的限制。[7]将虚假诉讼行为规定为刑法上的犯罪行为，并不会禁止侵害公民的诉权或者限制公民诉讼的自由。因为，只要不是虚假诉讼行为，当事人起诉且符合法律规定的要件，法院都会依法受理。对于公平正义因素。公正正义即曰公正。陈正云把公正的已有含义归为四种：一是一般公正，即法律面前人人平等；二是机会均等，即资源面前人人平等；三是分配公正，即收益面前人人平等；四是结果公正，即最终消费面前人人平等。[8]虚假诉讼者与他人合谋，制造虚假的证据进行虚假诉讼，这行为本身已经违背公正原则。对于预防效果因素。刑法将一种行为规定为犯罪的直接目的是要行为人承担应有的刑事责任，但其根本的目的是预防这种行为。[9]民事方面的法律规制不足以防范和遏制虚假诉讼，现行刑法也没有关于此方面的规定，将虚假诉讼行为规定为刑法的犯罪，将有助于威慑虚假诉讼者、防范虚假诉讼的发生。对于手段选择因素。社会控制手段是多样的，法律手段只是其一。在法律手段中，刑罚也不是唯一的。边泌早就把刑罚作为一种以恶制恶的手段，他在列数“刑罚之恶”后告诫“上述是立法者在规定刑罚时应该时刻注意的恶或‘代价’。”[10]虚假诉讼行为具有极大的社会危害性，但用其他手段已经不足以遏止，所以应该将其规定为犯罪，使其具有刑罚可罚性。
　　综上，笔者认为，对于虚假诉讼行为，从应然角度看，它具有可罚性；从实然的角度看，因为虚假诉讼行为和诈骗罪之间具有包容关系，以诈骗罪论处该行为有理论依据和法律依据，不会造成对罪刑法定原则的冲击和破坏。但是，由于虚假诉讼行为的社会危害性具有独特性，其不仅侵害了案外人的合法权益，而且严重损害了国家的司法权威，浪费了大量的司法资源，以诈骗罪论处不足以全面和准确评价之。在目前，以诈骗罪论处虚假诉讼行为是司法站在功利主义和社会本位主义立场上的无奈选择，是两害相权取其轻的结果。所以，对于虚假诉讼行为，我们有必要进行恰当的刑事立法，追究行为人的刑事责任，以有效地预防和遏制该种行为的发生，同时又能最大限度地保护行为人的合法权益。
　　注释：
　　[1] 张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。
　　[2] 陈正云著：《刑法的精神》，中国方正出版社，1999年版，第82页，转引自夏勇著：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》2001年第6期。
　　[3] 李庚香：《构建当代中国的司法权威》，载《行政与法》，2002年第12期。
　　[4] [德]鲁道尔夫·封·耶林著：《权力斗争论》，潘汉典译，载《法学译丛》，1985年第2期。
　　[5] 程行汝著：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第7页。
　　[6] 魏新璋、张军斌、李燕山著：《对“虚假诉讼”有关问题的调查与思考，以浙江法院防范和查处虚假诉讼的实践为例》，载《法律适用》2009年第01期。
　　[7] 夏勇：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》2001年第6期。
　　[8] 陈正云著：《刑法的精神》，中国方正出版社，1999年版，第82页，转引自夏勇：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》2001年第6期。
　　[9] 夏勇：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》2001年第6期。
　　[10] 边泌著：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第67页，转引自夏勇：《犯罪本质特征新论》，载《法学研究》2001年第6期。