所谓被告人“翻供”，是指被告人在前一诉讼环节已经全部承认或者部分承认于己不利的犯罪事实，在后一诉讼环节中又予以否认的现象。实践中比较常见的情况是，被告人在侦查阶段、审查起诉阶段已经供认犯罪，而在法庭审理过程中又矢口否认。“翻供”对被告人而言是一种权利，但是对公诉人而言却是指控证据发生重大变化。这种出其不意的变化足以打乱公诉人的指控计划和法庭的整体安排，加上立法本身的不健全，无论是公诉人还是法庭都缺少可资利用的制度手段，遂使这种现象演变成为司法实践中的难题。
一、被告人“翻供”的相关理论问题
实际上，翻供现象并非中国所独有。被告人翻供的理由与被告人供述的理由一样多而复杂，只要不是由于制度缺陷而人为地增加翻供率，翻供也算是一种正常现象。本文不避简单化，主要从英美证据理论出发阐述与被告人“翻供”相关的理论问题。
“翻供”意味着被告人就主要犯罪事实前后作过至少两次陈述，即在侦查阶段或者审查起诉阶段作出的有罪陈述和审判阶段作出的无罪陈述。虽然同为被告人陈述，但两种陈述的法律地位并不对等。后一陈述由被告人在公开的法庭上作出，其证据地位具有天然的合法性。前一陈述是被告人（当时其实际身份为犯罪嫌疑人）针对侦查主体的讯问作出的，其表现形式要么是讯问笔录，要么是由犯罪嫌疑人签名或盖章的供述书。在英美国家，以讯问笔录或者供述书的形式表现出来的有罪陈述要取得合法证据的身份、在法庭的事实认定过程中发挥作用，必须要越过两个制度性门槛。
第一个门槛是传闻规则。[i]传闻规则要求亲身感知了案件事实的人必须当庭提供证言，否则应当予以排除。根据该规则，亲身感知了案件事实的人在法庭外所作的书面供述构成传闻，不能在法庭上作为指控证据使用。被告人在审前程序中所写的供述书或者侦查主体的讯问笔录（以下简称“书面供述”），恰恰属于这种情况。传闻证据之所以要被排除，主要是基于两方面的考虑：一是传闻证据未经宣誓提出，且存在着复述不准确的可能，其真实性无法保证；二是传闻证据的使用会导致对方当事人，尤其是被告人交叉询问的宪法权利落空。但是，法庭外的书面供述却极其特殊：从内容上看，书面供述显然损害的是陈述者自身的利益，英国普通法认为正常人一般不会作对自己不利的陈述，除非陈述的是事实，因此这种陈述的可靠性是值得信赖的。从诉讼权利的角度看，被告人本人即为原陈述人，因此不涉及交叉询问权的问题。基于上述考虑，在英、美等国的普通法或制定法上，都承认法庭外的书面供述是传闻规则的一项重要例外，只要具备法律明确规定的条件，无须排除。[ii]因此，这一门槛并不难于跨越。
审前的讯问笔录或者供述书不会因属于传闻证据而被排除，并不意味着它由此就具有无条件的可采性，它仍然可能因触犯另一重要的证据规则而不具有可采性。这是书面供述成为审判证据要遇到的第二个制度性门槛——自白（口供）任意性规则。因为书面口供之所以能够成为传闻规则的例外，是考虑到陈述人做出对自己不利的陈述很可能是基于讲真话的动机。但是也有一种现实的危险足以摧毁这种理论：如果被告人的供述并非基于此种动机，而是威胁、恐惧、不现实的许诺等等不正当手段的结果，那么口供的可靠性就大打折扣。因此，书面口供必须被告人自愿作出“明知（其法律后果）、明智和明确的”供述，才可以采纳为法庭证据。这就是所谓的任意性规则。一般认为，任意性规则既适用于法庭审理中的自白，也适用于审前阶段的自白。但是由于在法庭上被告人因外部不当诱因提供虚假自白的可能性较小，因而任意性规则锋芒所向主要不是被告人在法庭审判过程中的有罪供述，而是被告人在审判前阶段，尤其是警察讯问过程中作出的有罪陈述。这种供述通常以警察讯问笔录的形式保存下来，并在审判时由检控方作为控诉证据提交给法庭。检控方之所以要将这种证据提交给法庭，一般是因为被告人在警察讯问时作了有罪供述，而在法庭审判过程中又矢口否认自己的罪行。法庭只要对被告人在审判前的警察讯问阶段所作的供述进行审查，认为它符合法定的条件而具有可采性，就可以将它作为对指控被告人的证据。虽然在一个笼统的自白任意性法则之下，英、美等国采纳审前书面供述的程序标准和法律依据各不相同，[iii]但是，这一规则本身的存在显然是书面供述在走向法庭的道路上必须要跨越的第二个制度性门槛。即使在具有大陆法传统的法、德、意、日等国，近年来由于国际人权保障潮流的影响，也纷纷确立口供排除规则。[iv]因此，这一障碍并非英美所独有，而是普遍存在的。
如果上述两个障碍得以克服，审前的书面供述就取得合法证据的身份，可以作为指控证据提交于法庭。此时，它会在法庭上与被告人“翻供”后的无罪陈述“遭遇”。被告人前后两次不同的陈述同时出现于法庭，一次以有罪为指向，一次以无罪为指向。在两份相互矛盾的证据之间如何取舍？何者更为可信？这实际上是证据的证明力问题。而一旦涉及证明力问题，则进入另一制度的规范领域——自由心证。自由心证制度意味着，对于证据的证明力及其取舍，由法官或陪审团本于良心、根据经验规则和理性规则加以评价，立法不作预先的规定。在事实认定方面，对自由心证的唯一限制是，在具有大陆法传统的国家，仍存在口供补强规则，即对于那些存在着固有弱点的证据（口供），必须与其他证据合并提出才能认定案件主要事实。例如日本刑事诉讼法第319条第2款规定：“不问是否被告人于公审庭上的自白，当该自白是对自己不利的唯一证据时，不得认定被告人有罪。”我国刑事诉讼法第46条关于“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定具有相同的旨趣。
二、被告人“翻供”的派生问题：口供合法性之证明
在承认法官（或陪审团）自由评价证据的制度下，“翻供”的问题本身并不复杂。但是，实践中被告人在翻供的同时，往往主张先前的口供是遭受了刑讯，或者侦查机关在讯问过程中采取了威胁、引诱、欺骗以及其他的非法方法的结果。根据我国刑事诉讼法以及最高人民检察院和最高人民法院有关的司法解释，以上述非法方法取得的口供不得作为指控和定案的根据。在这种情况下，由被告人的“翻供”就派生出新的问题：先前口供是否合法由谁来证明？如何证明？其中前一问题涉及证明责任的分配，后一问题涉及证明的手段。
（一）证明责任分配
在英美国家的概念体系中，“证明责任”一词实际上包含了两种独立的责任。一种是提出证据责任或者证据性责任。这种责任要求举证主体有实际的举证行为，而且举证必须足够。如果负有此项责任的一方没有履行责任，那么法官就作出一个驳回裁定，对该事项将不作为事实争点（fact in issue）予以考虑，因此提出证据责任有时又被称作“形成争点”的责任。另一种是说服责任或者法定证明责任。只有在当事人维持了自己的提出证据责任以后，说服责任才成为关键性的问题。如果裁判者在聆讯结束时未能形成心证，那么，对争议事项必须作出对负有说服责任一方不利的判决。一般情况下，两种责任总是同时落在某一方当事人的肩上，但在刑事诉讼中，情况并不总是如此。就证据的可采性而言，作为一般原则，出示证据的一方要承担法定的证明责任。[v]因此，谋求出示被告人的先前口供的一方，即检控方承担证明口供合法性的最终责任。而对于提出证据责任的归属，则要具体分析。
在多数国家，由于承认一种“正当性推定（presumption of regularity）”，[vi] 对实施讯问的执法官员的行为推定为合法、正当。因此，对口供的合法性提出异议的一方，即被告方，应当首先承担起主张责任（pleading burden）和提出证据责任，即被告人必须提出关于口供不合法的诉讼主张，并提供相应的证据。只有这两项责任得以维持，口供的合法性问题才会纳入法庭的审判范围，否则，法庭根本不会考虑这种异议，检控方也不必履行口供合法的说服责任。这样作的优点是可以防止被告人以不实的主张浪费法庭的时间，也会对被告人滥用翻供权起到一定的抑制作用。但是，对被告方施加提出证据责任也会产生两个附带的问题：
1、证据的充分性，即被告方履行提出证据责任的标准。由于在口供合法性问题上检控方承担者最终的说服责任，因此这一问题实际上与检控方履行说服责任的标准直接相关，即检控方“说不服”之处，恰恰是被告方解除责任之处。早在19世纪末，英国普通法上就确立了这样一个规则，对自白可采性的证明适用刑事案件的标准，即检控方必须排除合理怀疑地说服法庭自白是被告人自愿提供的。[vii]反过来，这意味着被告方的举证只要能够制造一个“合理怀疑”就足以解除责任。
2、被告方履行责任的方式。检控方对被告人罪责问题的证明，以及对口供合法性的证明必须运用严格证明的方式，即采用法定的证据方法、以法定的调查程序来确立证明。而被告方履行提出证据责任，一般认为采用自由证明的方式即可，即在证据方法和调查程序方面均不设特别的限制。就证据方法而言，不受各种证据规则的约束，即便是传闻证据，也可以使用；就调查程序而言，不受直接、言词及公开审判等原则的限制，法官甚至可以通过查阅卷宗、电话询问的方式进行调查。[viii]被告方也可以通过质询对方证人的方式履行责任。之所以不对被告方要求严格证明，原因有二：一是严格证明的旨趣在于保障被告人的诉讼权利，而被告方的举证不存在此种需要。二是讯问程序属于侦查主体的“势力范围”，如果对被告方的举证要求过严，将导致被告方实际上的举证不能。
就提出证据责任的分配而言，比较有特色的是英国的制度。基于当事人主义，对于不具有可采性的供述，除非被告方提出，法庭没有自动予以排除的义务。所谓的“正当性推定”也意味着被告方有供述不可采的“主张责任”。但英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第（3）款明确规定：“在任何检控方打算将被告人的供述作为证据出示的诉讼中，法庭可以主动要求检控方证明供述并非通过上述第（2）款提及的方式取得，以此作为采纳的条件。”据此，在法庭主动提出要求的情况下，被告方不必履行提出证据责任，甚至不必履行“主张责任”，检控方也要排除合理怀疑地证明供述并非以法律禁止的方式取得。
（二）检控方的证明手段
一旦被告方成功地解除了提出证据责任，检控方就要承担起口供并非以法律禁止的方式取得的说服责任。这又产生了新的问题。众所周知，消极性事实（即否定某事实存在的事实）难以证明，因此早在古罗马时期就有所谓的“举证义务存于主张之人，不存于否认之人”的证明责任分配原则。而检控方要证明的正是各种法律禁止的因素不存在的消极性事实。但是，从另一个角度看，讯问过程完全处于侦控方的支配之下，因此由控方举证并非完全不可能。同时，各国立法对侦查讯问大都持极为警惕的态度，讯问规则和讯问条件规定得十分详备。例如，英国内政部根据《1984年警察与刑事证据法》制定了更加细密化的《执行守则》，其中的守则c特别规定了对嫌疑人的羁押和讯问条件。讯问应当按照法定的方式录音或录像，在讯问间隙作出的陈述必须在下一次的录音讯问开始时指出。在讯问之前，嫌疑人必须获得警告并可以得到律师帮助。在美国，警察讯问嫌疑人一般要受到米兰达规则的规范。法、德、日等国也对讯问主体、讯问程序有明确的规定。在这种严密的规范之下，讯问主体和嫌疑人的行为具有较高的透明性，一些重要的行为也基本上有据可循。一旦日后对供述的合法性发生争议，如果供述确实是合法讯问取得的，检控方证明起来实际上并不十分困难。就此而言，一个完善的侦查讯问程序，不仅可以给嫌疑人提供充分的保障，而且也会给检控方带来证明上的便利。
三、被告人“翻供”相关制度的立法完善
在我国，被告人的“翻供”之所以会对司法实践造成相当大的困扰，原因在于两个方面：从实践方面看，侦查机关、检察机关办案过于依赖口供。尤其是对于一些陈年旧案，其他证据由于种种原因已经灭失或者没有及时收集，被告人口供往往是最主要的证据，一旦被告人翻供，等于是釜底抽薪，公诉立即陷入困境。从立法上看，控、辩、审三方均缺乏相应的制度保障和制约措施。侦查机关的讯问笔录可以无障碍地进入法庭，被告人可以随意翻供，法庭只有左右为难。从容应对被告人的“翻供”及其派生问题，也必须从这两个方面着手改进。一方面，侦查机关必须改变依赖口供办案的陋习，注意挖掘其他证据，尤其是实物证据的证明作用。另一方面，立法上也应当着手相应制度的建设：
（一）增设证据可采性的裁判程序
一般情况下，证据是否可以采纳，通过法庭辩论即可解决。但是，在有些情况下，证据的可采性取决于一些先决性事实。例如，在决定自白的可采性时，是否存在刑讯逼供或者其他非法手段取证的事实。用于证明这些先决性事实的证据，虽然与证据的可采性问题相关，但是未必与审判中的主要指控事实相关。根据我国传统的证明理论，纯粹的证据性事实一般不作为证明对象，[ix]因此立法上也没有设置解决证据可采性的专门程序。一旦审判实践中就讯问笔录的可采性发生争议，适用什么样的程序解决争议就成为问题。因此，在未来的立法修改中，建议增设专门的解决证据可采性的裁判程序。所谓证据可采性的裁判程序，是指相对于对案件主要指控事实的审判，对次一级的争点，即证据可采性问题举行的相对独立的聆讯程序。在这种程序中，法官应当只就次级争点听取对证人的询问和交叉询问，审查相关证据并听取辩护律师的法律意见。所谓“相关证据”，是指与口供的可采性有关。这样的证据往往与主要指控事实没有直接关系，而仅仅与案件中的次级争点相关，因此又被称为“次级证据”。法庭解决证据的可采性问题，只能根据可采的次级证据作出决定。
（二）明确口供合法性的证明责任。
刑讯逼供的证明是困扰我国实务界的难题之一。这一难题的存在，客观上加剧了实践中刑事被告人滥用翻供权的问题。我国立法和实务上对刑事案件证明责任问题的处理过于简单。我国刑事诉讼法中被视作证明责任分配的条款只有一个，即“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”[x]这一条款把刑事诉讼中证明被告人、犯罪嫌疑人有罪、罪重的证明责任一笼统地分配给检察人员、侦查人员，甚至审判人员，并没有认真区分提出证据责任和最终的证明责任。这种简单化处理在主要事实的证明上固然不会发生问题，但是一遇到被告人在审判中提出正当防卫、紧急避险等积极性抗辩，以及证据性抗辩的情况下，立即大露马脚。尤其是被告方提出刑讯逼供的证据性抗辩情况下，要么是“被告动动嘴，公诉跑断腿”，要么极其草率地回避主要矛盾，以公安机关的一纸书面证明应付了事，严重影响执法的严肃性。解决这一问题，必须在立法上明确区分提出证据责任和最终的证明责任。就口供合法性的证明而言，在将最终的证明责任分配给检控方的同时，被告方也需要承担一定的提出证据责任。在刑讯逼供等非法手段的证明问题上对被告人施加提出证据责任，其目的在于防止被告人滥用证据性抗辩，在审判中相对于检控方占据不公正的条件优势。
（三）完善侦查讯问相关制度
刑讯逼供等非法手段证明上的困难，一方面来自于我国有关证明责任立法的不健全，另一方面也来自于我国侦查讯问相关制度的不完善，导致有关主体缺少必要的证明手段。由此可见，一个完备的侦查讯问程序是一个“双面盾”，既可以对犯罪嫌疑人的合法权利形成有效的保护，同时也给检控方提供了充分的证明手段。侦押分离、律师在场、同步录音录像等强化对讯问过程的监控的措施如能在立法上得以确立，无疑将会大大强化检控方的举证能力。
（四）正式确认自由心证制度。
解决被告人的“翻供”问题，必须赋予法官在被告人的两次不同陈述之间取舍的权力。也就是说，法官有权根据法庭调查情况，运用自己的知识、经验和理性对相互矛盾的证据的可信性以及证明力大小作出判断。这要求在立法上正式确认自由心证制度。一般认为，自由心证制度是与形式化的证明力规则相对而言的。在我国相关的立法和司法解释中，虽然存在少数涉及证明力的规则，[xi]但是并未如西方中世纪那样预先规定各种证据的证明力。因此，一方面，在司法实践中，除了格外强调“客观性”之外，证据的证明力仍然是交由法官判断的；另一方面，由于将自由心证制度与司法擅断相混同，长期以来，立法者对于自由心证制度一直是三缄其口，不做表态。而无论立法的态度如何，实践层面的“自由心证”却是一直存在而活跃的。立法上的暧昧态度只会使司法现实中的“自由心证”缺少应有的制度规范，反而助长了司法擅断。与其如此恶性循环，不如从立法上正式确认自由心证制度，进而完善其配套制度，加强规范与控制，被告人“翻供”的问题也迎刃而解。
[i] 传闻规则是具有英美法因素的国家独有的称谓，在具有大陆法系传统的国家，具有类似功能的制度称为直接言词原则。
[ii] 参见英国《1984年警察与刑事证据法》第82条，美国《联邦证据规则》第804条（b）（3）。
[iii] 例如在美国，审前自白的可采性目前所采用的主要标准和法律依据是1966年miranda v. arizona （384 u.s. 436， 86 s.ct. 1602， 16 l.ed.2d 694 （1966）。）一案所确立的规则。英国排除审前自白的主要法律依据是《1984年警察与刑事证据法》第76条（2）所确立的标准。
[iv] 参见德国刑事诉讼法第136条a第一款、第二款，意大利刑事诉讼法第191条，日本宪法第38条第2款以及日本刑事诉讼法第319条第1款。
[v] [英]特拉西？阿奎诺：《证据法基础》，武汉大学出版社2004年版，第7页。
[vi] 即推定一切事物是正当地且经正确的手续作出。该推定来源于罗马法谚之“一切事物推定系被正当为之者”（omnia pr？suptur rite esse acta）。
[vii] thompson [1893] 2 q.b. 12 （c.c.r.）。
[viii] 林钰雄：《严格证明与刑事证据》，（台北）学林出版股份有限公司2002年版，第21页。
[ix] 陈一云主编：《证据学》（第二版），中国人民大学出版社2000年版，第149-153页。
[x] 参见我国刑事诉讼法第43条。
[xi] 例如刑事诉讼法第46条关于口供证明力的限制和民事诉讼中关于公证书优先效力的规定，但是这些规定并非我国所独有，而是各国普遍承认的规则，因此，不能据此认为我国不能实行自由心证制度。
魏晓娜
