摘要：商品房预售，又称“期房买卖”、“楼花买卖”。由于买卖双方在签订商品房预售合同时，该房屋尚不存在，因而容易引发一系列法律问题和可能出现的风险。从商品房预售登记备案制度这一视角，分析商品房预售登记备案的相关法律规定、性质、缺陷及其完善措施，以便减少商品房预售风险，完善我国的商品房预售制度。

关键词：商品房预售;登记备案;预告登记

一、我国现有法律对商品房预售登记的法律规定
随着土地有偿转让制度在我国的实施，房地产市场得以迅速发展，商品房预售作为一种售房制度也由之产生。为规范商品房预售市场，目前我国相关商品房预售的法律规定主要如下：《城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与预购方签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第13条还规定：“开发企业未按本办法预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可以处以已收取的预付款1%以下的罚款。”《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款也规定：“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”上述这些条款是我国法律对商品房预售登记备案的相关规定，面对新兴的房地产业，法律法规之所以如此规定，毋庸置疑是为了规范房地产交易市场，保护预购人的合法权利，因为在商品房预售买卖中，预购人和预售人因信息不对称而导致地位的不对等，预售方向来处于强势地位，预购人则因信息的缺乏而处于弱势地位，因此为保护预购人免遭预售房“一房二卖”、“一房多卖”、预售后抵押等侵害预购人权利的现象出现，法律法规规定了商品房预售登记备案制度，但是对商品房预售登记备案性质如何、以及预售登记备案到底对预售合同双方当事人权利义务有何影响并未作出明确规定，这使得在现实的房地产交易中，预售方“一房二卖”、“一房多卖”、预售后抵押等违约现象并未减少，预购人的权利从而也没有充分得到保护。
二、商品房预售登记备案的法律性质
登记备案是个关联词组。登记，其含义是当事人把有关事项向主管机关提出申请，以得到明确解决，是一个法定程序的过程。备案，其含义是向主管机关报告并存案以备查考。登记备案组成的概念是，经过法定程序的有关处理事项存案归档，以备考察[1]。
目前我国的法律法规、规章仅规定了开发商在预售商品房时负有对商品房预售合同的登记义务，却并未规定登记对合同效力的作用，所以登记备案对商品房预售合同的效力在实践操作中也是各不相同，难以达成统一的认识，目前，对登记备案的效力散件在地方性法规之中。如《广州市商品房预售管理实施办法》第14条规定：“开发企业应当在签约之日起30日内持商品房预售合同到市交易登记机构办理审核、登记手续。对证件齐备的，市交易登记机构应当自受理之日起20日内予以登记。凡未经审核、登记的商品房预售行为无效。”《珠海市房地产登记条例》第47条规定：“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成预售合同无效……”《上海市房地产登记条例》第32条规定：“下列房地产权利文件，当事人未办理前款所列文件登记的，不得对抗第三人。”[2]《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第19条规定：“预售合同未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的效力。但双方当事人约定以办理登记备案手续为合同生效条件的，从其约定。”[3]由此可见，实践中对商品房预售登记备案的效力大致有以下几种：一是将登记备案作为商品房预售合同的生效要件，非经登记，商品房预售合同不生效力；二是将登记备案作为商品房预售合同的对抗要件，非经登记，不具有对抗第三人的法律效力；三是将登记备案作为当事人自由意志的选择，视当事人的约定而确定商品房预售合同的法律效力。

笔者认为，虽然地方性法规规定了登记备案对商品房预售合同的效力影响，但作为上位法的法律却并未明确规定登记备案的法律性质及其对商品房预售合同效力的影响，致使实践中莫衷一是。从分析我国法律法规及规章对商品房预售合同登记备案的现有规定来看，笔者认为商品房登记备案具有很强的公法色彩，是行政机关为了方便对房地产市场的行政管理而作此规定，其和私法上的登记行为有着根本的区别，主要体现在以下四个方面：
首先从登记主体来看，目前我国法律法规及规章将登记备案义务作为预售方的一项法定义务，预售方与预购人签订商品房预售合同后，预售方即负有将商品房预售合同到法定部门登记的义务，这与民事权利登记有着根本的不同。民事权利登记建立在当事人协商的基础之上，登记的主体是民事权利主体，经过双方的协商，任何一方都有可能成为登记的权利主体，而商品房预售合同的登记主体法律则规定只是预售方的义务，排除了预购人要求进行登记的权利，这和民事登记是不相符合的。
其次，从意思表示上来看，民法上的登记发端于当事人自由意志的表达，双方通过自由协商来确定登记的行使，而商品房预售登记备案是由法律强行规定，使开发商负担此种义务，并非预购人与开发商真正意义上的意思表示，有悖于民法上登记的意思表示要件。
再次，从登记的对象上来看，在私法效果上的登记，是一种不动产物权的公示方法，登记作为不动产物权产生、变更、消灭的一项公示制度，其对象是权利人业已存在或者即将享有或取得的不动产物权，所公示的是对物上的权利，“是以一定方式确认和表现物权权属状况，并使外界通过这一方式足以明辨和信赖该状况并对此负有不作为义务的原则”[4]。但商品房预售登记备案制度的登记对象是商品房预售合同，并未明确此种登记是对预购人将来获得房屋所有权权利的一种保全与确认。
最后，从权利效果上来看，私法上的登记确认了静态上的权利归属和权利内容，起着公示和警戒风险作用，以期维护交易安全，保护权利稳定。纵观我国法律法规及规章，并未确定预售登记备案对预购人权利是否有确定、保护的效力，也没有明确权利的归属，只是将其作为开发商的一项法定义务，所谓没有救济的权利不能称之为权利，因此从权利的效果来看，同样很难认定商品房预售登记备案具有私法性质。
综合上述四个方面，笔者认为商品房预售登记备案不具备私法上登记所有的保全权利、确认权利等意义，仅仅是商品房预售行政管理的一种对预售方资格的审查，是国家行政机关为规范商品房预售市场的一项行政措施。
三、商品房预售登记的缺陷
由于我国相关法律法规及司法解释都只赋予商品房预售登记行政管理上的意义，并未赋予其私法上权利保护的意义，该制度本身只具有行政法上的备案性质，而非一种物权登记，致使商品房预售登记成为了一个“摆设”，缺乏公示、风险警示力，导致出现类似商品房的“一房二卖”、“一房多卖”和商品房抵押与预售的冲突等情况的发生，无法起到真正保护购房人的权益，维护财产交易安全的功能与作用。因此，从某种意义上说，登记备案效力的缺失，是商品房预售登记制度最大的缺陷。当违反商品房预售登记备案仅仅由预售方承担一定的行政责任而告终，对违反此种登记下预购人的权利未有任何确保规定时，它是不完善的，甚至是脆弱的，这样，预购方的合法权益遭受不良房地产开发商的不法侵害也就难以避免，也正是因为如此，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更多的利润，于是商品房一房多售、抵押后预售、预售后抵押的现象就多了起来，此种情况下，虽然预购人可以向开发商主张违约之诉以取得救济，但是这与预购人的交易目的是相违背的，预购人之所以签订商品房预售合同是为了在将来获得房屋所有权，而非违约救济金，可以说在没有对预购人相应权利确保机制的情况下严重损害了购房人的合法权益，使得商品房预售中的风险扩大，并影响到整个房地产业的健康有序的发展。
四、商品房预售登记的完善
首先，赋予商品房预售登记预告登记的法律效力，而非行政管理意义上的登记备案性质。传统民法中，登记制度是针对不动产的物权归属和变动而设计的，商品房预售，即期房，开发商向购房人销售的是在建设中的房屋，当事人双方签订预售合同时，房屋还不现实存在，在开发商开工建设直至房屋建设竣工前，房屋一直处于开发商的实际控制之下，预购人仅仅是根据商品房预售合同享有债权请求权，即请求开发商将现房转让并办理过户手续。众所周知，债权具有平等性，不具有对抗性，因此，在开发商控制房屋的情况下，其完全有可能将房屋再出售给第三人，尤其是在房价上涨时。因此，为保护预购人的合法权利，实现其交易目的，笔者认为应该改变现有商品房预售登记备案的行政管理色彩，赋予其预告登记的效力，因为预告登记保护尚未成为物权的权利而将物权特有的公示方法，即登记适用于债权法上的请求权。根据《物权法》第20条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”因此在商品房预售法律制度构建上，赋予商品房预售登记以预告登记的效力，使得预购人请求开发商到期转让房屋并办理过户手续的债权得以物权化，这样才能使商品房预售登记具有保全权利、对抗第三人的法律效力，也才能有效控制预售方的再出售行为，保护预购人的合法权益。
其次，完善登记机构的职责，保障登记信息公开。《城市房地产管理法》实施后，对登记部门、登记部门的职权及登记程序都加以法定化，笔者认为在确定统一的登记机构后，应强化登记机构的职责，并将登记信息采取网络化管理，将登记信息公开，在登记机构的监管之下，方便当事人查询，防止恶意开发商的欺诈行为。
总之，赋予商品房预售登记以预告登记的效力，完善登记机构的职责和对登记信息的管理，加强房地产开发企业与购房者的法律意识，使其签订商品房预售合同之后必须到相关部门办理商品房预售合同登记，使商品房预售登记产生公示效力，对抗第三人的购房行为和不良开发商的欺诈行为，从而真正保护预购人的合法权益，减少商品房预售纠纷，促使房地产开发市场健康有序的发展。
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