前言

　　“预售”是商品房直销制度中的主要形式之一，我国对之实行许可证管理制度。本文拟从预售许可证与预售合同效力之关系出发，来考察商品房预售合同无效制度及其责任体系。

　　司法实务中之主流观点认为，无预售许可证而进行商品房预售是一种违反我国行政许可制度且没有获得特许经营权的非法经营行为，为此而签订的商品房预售合同属于无效合同。此种观点在有关司法解释中已得到印证。但是，最高法院针对此类问题所作的司法解释存在明显的缺陷，主要是对预售合同的无效性作了扩大化解释，一刀切地规定“无证即无效”，显然过于武断。此类裁判规则有可能导致裁判结论与社会公众所普遍认同的价值观完全冲突。尤其是在房地产市场价格普遍上扬的状态下，开发商有可能恶意利用其未办理预售许可的过错，积极主张合同无效并不正当地谋求房地产增值利益。因此，机械地适用有关预售无效制度显然不符合“法律效果与社会效果相统一”的司法方针，从而促使我们必须对现行司法解释中设定的有关裁判规则之合理性进行反思。

　　一、无预售许可证之预售合同在特殊情形下的履行效力问题

　　笔者认为，在无预售许可证情形下应当遵循“一般无效”的原则，特殊情形下可以有条件地确认商品房预售合同的履行效力，而不应不顾任何现实因素将所有无证预售合同均一律确认为无效合同。一般来讲，应当综合考察下列情形并确认是否应对预售合同的履行效力给予保护。

　　一是应考察所预售房产的实际建设状况，审查预售合同是否具有事实上的可履行性。

　　如果预售房之建筑工程已经完成主体建筑且有继续开发建设可能性的，不宜否认预售合同的继续履行效力。根据预售许可证发证制度中对有关土地、规划和投资比例等强制性要件的设置可以推定，设立该许可证制度的立法目的除了为加强对房地产市场的监管外，根本任务是为了保护预购人之物权期待权的完整实现，防止因“烂尾楼”的出现而使得预购人的购房目的落空，防止引发影响社会稳定的群体性事件。因此，在预售商品房主体工程已经完工且具有继续完成开发建设可能的，则预售合同整体完整履行的主要障碍性因素已被消除，判令双方继续履行预售合同具有现实基础，而不宜一概地确认其为无效合同从而终止其履行效力。

　　二是应考察有关预售法律手续的完成状况，审查预售合同是否具有法律上的可履行性。

　　一般而言，一宗房地产开发建设预售项目要涉及到土地使用权证或用地批复、建筑规划许可证、建设开工许可证、放线记录、建设资金投资比例以及预售许可证等诸多法律手续。除预售许可外，如果具备其他开发手续的则该建设工程本身属合法的在建项目，此时的无证预售只应由开发商承担行政监管方面的法律责任，不应当危及购房人预购权的实现。因此，当买卖双方具有履行诚意的话，则可通过物权预告登记制度来确保物权期待权的实现，而不必仅依赖于预售许可证来确保购房人的预期利益。

　　三是应考察纠纷起因的背景性因素，审查阻却预售合同继续履行的目的是否具有正当性。

　　诸如，当预售地房地产市场在客观上存有巨额升值的因素；预售方有着明显的因利背信动机并以自身无预售许可之过错为据而积极阻却合同的继续履行；或开发商存在着通过主张预售合同无效的方式而寻求牟利的可能；或是开发商在能够补办预售许可证的情形下而拒不办理等故意在法律上阻却预售合同履行条件成就的，均可体现出预售方具有明显的不正当目的。法官应当充分施展自身的司法智慧，防止当事人恶意利用法律制度来实现不正当目的等消极司法后果的出现。

　　四是应考察是否有行政性因素的参与，防止开发商利用政府行为作为限制当事人物权期待权实现的障碍性因素。

　　此类情况在现实中的表现不尽相同，有的是当地政府尚未开展预售许可登记；有的地方政府对预售登记与产权办理之间的关联关系控制并不严格，即无论是否办理预售许可对购房人取得正式物权登记并无实质性影响；有的地方政府以备案替代预售登记；有的地方政府对无证预售状况完全明知甚至是默认等。因此，如果不结合当地行政行为的实际施政状况，而在司法活动中单纯地固守“无预售许可证即无效”的裁判理念，则有关裁判结论势必使得人们对政府现实行为的信赖与其法律效果之间的合理预期产生了严重的脱节，等于是将不当行政行为的消极后果及其法律责任让无辜的民众来承担。这样的司法效果是普通公众所难以接受的。当然，注重裁判效果的现实因素并不是在司法活动中无原则地迁就政府行为，而是考虑到对政府行为的规范和引导应当通过司法建议或更加可行的方式来推动，而不宜让政府行为在个案裁判中成为损害公民权利的消极因素。

　　遇有上述情形下，法官应积极征求政府主管机关对无证预售的预后意见，争取政府工作对司法活动给予一定支持的可能性。尤其在遇有群体性利益纠纷时应当主动地与政府有关部门沟通或征求意见，以确保此类特殊案件的预后效果。如果政府对无证预售等此类情况同意给予产权登记的，则确认预售合同无效的必要性将丧失，维持预售合同的继续履行效力是一个正当的选择。

　　五是赋予预购人对预售合同是否继续履行享有选择权。

　　对于无证预售但合同又在法律上和事实上具有可履行性的情形下，应当赋予预购人对合同是否继续履行享有选择权。因为未办理预售许可证是预售方的过错，对于预购方而言其既可以选择对此行使抗辩权，也可以选择对此过错给予谅解并享有要求继续履行合同的权利，故预售合同的最终履行力可由预购人根据其实际利益取向进行判断和选择，这对预售方而言并不导致其权利失衡。因为，如果由于房价的升值性因素使得预购方选择了履行合同则表明继续履行符合其利益诉求，而完整和充分地履行预售合同亦并不违反双方设立预售合同时的原初目的，当然对预售方并不构成真意违背；如果因为房价的贬值性因素导致预购方选择放弃对合同的继续履行，则意味着预售方必须对其无证预售承担相应的市场风险责任。预购方选择权的行使无疑体现了预售方之商业利益与风险责任共存的市场主体特征。

　　在无预售许可时，不仅应当对开发商的无效确认之诉予以警惕，而且对其以无预售许可为由而寻求解除合同的目的亦应给予高度关注。当然，如果在无证预售的情形下尚有其他不可克服的法律的或现实的障碍性因素而导致预售合同不具有可履行性时，则无过错的预购方应当通过合同的无效确认之诉及赔偿责任体系来寻求救济。这正是本文第二部分所要讨论的问题。

　　二、因无预售许可证导致预售合同被确认为无效时的预售方责任体系

　　按照有关司法解释的规定，在无预售许可证而导致预售合同被确认为无效时，预售方应当承担退款、利息赔偿、损失赔偿和不大于已交购房款一倍的惩罚性赔偿责任，这是一个相对比较严密的责任体系。但该司法解释存在的一个明显缺陷是对于“损失赔偿”的适用范畴和对“惩罚性赔偿”享有实质性决定权的主体设置不明，导致实际司法效果与人们对解释的积极预期产生了明显的差距。笔者认为，对预售方前述四种责任的追究应当综合考虑到各类责任制度适用中的充分性、体系性及关联性。

　　（一）、关于退房、退款责任制度

　　对无效合同所获取的交付利益应当返还以恢复原状，这是我国民事责任制度的基本原则。当然，在具体的履行过程中应当遵循同时兑现的原则，在一方不履行或无能力履行退还义务时，另一方享有相应的抗辩权。这一程序性权利对于双方来讲是均等的，除非执行机构采取具有保障性的安排时，则有关权利人可有条件地放弃先执行抗辩权。

　　（二）、关于利息赔偿责任的适用

　　如果与预售合同签订时的价格体系相比不存在明显的升值性因素时，则判令预售方承担利息赔偿责任似乎是对预购人利益保护较为有效与合理的一种制度安排。否则，等于预购方为预售方的开发建设进行了无偿垫资，等同于预售方通过合同的无效而获取了资金占用利息等不当利益。反之，如果存有升值性因素且升值额超出利息额的，则对预购方的利益保护应限于在增值利益损失赔偿制度下解决，不应当同时再给予其利息损失赔偿。这是由于增值利益已经涵盖了预购方的投资价值预期，该价值预期的实现必然要以资金投入为对价，故在产生了增值利益后必将对其利息资本形成吸收关系，使得二者不可能并存，否则对预售方而言是不公平的，这一点是有关司法解释未考虑到的。

　　（三）、关于损失赔偿责任体系的适用

　　目前，无论是有关针对商品房买卖合同的司法解释或是对该解释进行解读的一些理论文章均对“损失赔偿”责任体系的本质内涵言之不详。笔者认为，这里的“损失”主要指的就是房地产增值利益损失。司法裁判如果无根据地免除或削减预售方的该项损失赔偿责任的话，则等于将本应由预购方享有的增值利益转赠给了过错方预售人，这将会对预购方的合法权益产生根本性的损害，并在客观上对预售方的过错行为必然产生一定的“鼓励”效果。

　　1、对预购方增值利益损失进行赔偿的必要性。这是因为，预售合同的无效将导致预购方无法获得房地产并享有该增值利益，而获取房产增值利益是预购方在设立购房合同时的必然目的之一。因此，如果司法裁判免除预售方对该部分增值利益损失的赔偿责任则等于帮助其构成不当得利。显然，责令预售方向预购方承担增值利益损失的赔偿责任是平衡双方利益失衡状态的唯一合理性结论。

　　2、增值利益损失总基数的计算规则。如何科学地计算增值利益损失额既是一个司法技术性问题，也是一个合理确定责任范畴的法律问题。一般而言，应当首先根据合同所约定的交房标准结合该标准下的房屋单价来确定纠纷房地产的总价值量。例如，预售合同约定按照毛坯房或精装修标准交房，则须以同等价位地段、同户型、同标准的“三同”规则来确认预售房所含有的总市场价值量或重置价值量，在减去预售合同约定的总房价得出总增值利益额。增值利益额的确认不以纠纷房地产所处同类地段中是否具有真实可比较的同类型房产为前提，而是根据合理的价值评估规则来进行推定的产物。

　　3、增值利益损失赔偿额与预购方付款额的关系。应当明确的是，前条所计算出的总增值利益额并不等于判决所应当支持的增值利益赔偿额，尚需根据预购方的付款额在总预购房价中所占的比例进行差值比例平衡后再得出具体的赔偿责任结论。而且，预售方对于增值利益损失到底应当承担全额的或是按付款比例来计赔的责任，取决于预售方对付款额度有无恶意阻却的因素。如果预售方没有恶意拒收房款的因素则应按比例计算出应赔额；反之，如果预售方出于恶意而故意用拒收应收款的方式规避赔偿额的，则预购方被拒收的应付款额与实际付款额均应合并计算为总付款额，以此来加大预售方的责任比例。

　　4、关于预售方是否对无证预售存在“故意隐瞒”主观要件的确认。现行司法解释将预售方承担赔偿责任的前提条件设置为其存在着对无预售许可证情节予以“故意隐瞒”或提供“虚假证明”等因素。不容否认，由于这一索赔条件的主观性因素太强而日渐显示出其并不科学、严谨的一面，已为司法实务带来新的难题。

　　首先，对预售方是否有“故意隐瞒”或提供“虚假证明”的主观因素存在着举证责任的分配问题。如果要求预购方来承担该项证明责任，则无疑不公正地加大了其合理利益的实现难度。且何谓“故意”是一个无法用证据来证明的主观性因素，只能适用推定原则。笔者认为，只要存在预售方在签订预售合同前不主动告知其无预售许可证的事实就足以推定其构成“故意隐瞒”，而是否已经履行告知义务的证明责任当然应当由预售方来承担，如其不能完成排除性证明责任则预购方所主张的开发商构成“故意隐瞒”的主观要件即可推定成立。同样，无论在什么时候只要查实预售方在签订预售合同时所出示的预售许可证虚假的，则足以推定其存在提供“虚假证明”的“故意性”。笔者认为，在没有任何法律、法规要求预购方必须负有查证预售方有无预售许可证或验证预售许可证真假的法定义务时，司法裁判无权将预售合同的无效责任归咎于预购方没有尽到查证义务上来，因为此举不合理地加大了预购方的维权障碍，不公正地阻却了预购方获得充分赔偿的权利。因此，某些裁判案例在计算增值利益损失赔偿额时将预购方的该类“过错”作为给预售方赔偿责任“打折”的根据是有失公平的。

　　5、关于增值利益损失赔偿制度的法律依据问题。司法实践中，有的法官苦于不能找到具体的法律条文或对应的司法解释依据而认为给预购方赔偿增值利益损失没有法律依据；或者因过分拘泥于对此类合同无效时预购方所遭受的损失性质到底是“预期可得利益”或是“信赖利益”的考究而使自己处于游移不定的苦恼之中。笔者认为，此类责任的确定应当以我国民事过错责任制度和以合同法第五十八条为代表的无效合同责任制度来作为裁判的基本根据，有无更细致的或是更具体对应的法律条文与司法解释条款并不是阻却预购方获取充分赔偿的理由。至于那种动辄以所谓的通说性“理论”作为根据来套用现实法律生活的裁判理念，显然是愚蠢的。

　　（四）、关于惩罚性赔偿责任机制的适用

　　该项赔偿责任机制适用的疑难点在于，对于“不大于一倍房款”的惩罚性赔偿责任的确定权主体到底是法院还是预购方？笔者认为，既不能单纯地将之视为只是预购方的请求权问题，也不能将之完全归结于司法自由裁量权的范畴，这是一个充满司法智慧的综合性工程，必须要考虑到多重因素的制约。

　　1、体现“惩罚性”价值的前提。笔者认为，只有当综合适用前三种责任制度使得预售方充分承担了实际损害赔偿责任后，适用该赔偿责任机制才能体现出“惩罚性”价值。否则，如果预购方的实际损害尚未得到充分赔偿的话，则所谓的惩罚性赔偿势必只能起到对实际损害的“填补”作用而不可能具有“惩罚性”了。因此，惩罚性赔偿的价值就在于让预售方在承担实际损害赔偿责任后再额外地支付一笔赔偿，以此来体现法律对民事欺诈行为给予严厉惩戒的目的性。司法实务中尤其应当注意区分增值利益损失赔偿责任与惩罚性赔偿责任的不同法律性质，前者属实际损害赔偿责任，具有填补性特征；后者为获利性赔偿，具有惩罚性特征，这两种责任不能互相替代或抵消。

　　2、惩罚性赔偿的最高限额只以预购方交付的实际房款数为准，不再考虑预售方是否具有阻却性因素。这是因为在适用惩罚性赔偿责任时，推定受害方的实际损害已经得到了填补，在其获取额外赔偿时对加害方亦应当考虑给以一定的宽宥，以防止司法的矫枉过正。

　　3、应当考虑房款交付额的绝对值因素，并用司法自由裁量权进行合理的平衡。凡预购方所支付的实际房款额绝对值过大时，不宜将其作为适用全额（即一倍的）惩罚性赔偿的基数。例如，当总交付额达数千万元甚至上亿元的绝对值时，对预售方施以全额惩罚性赔偿显然是不适当的。反之，在总额仅为数千元或上万元的付款额时，则不宜再降低赔偿比例，否则即使得“惩罚性”名不副实了。至于惩罚性赔偿的比例到底如何才为公平，则显然只能在具体案件中“就事论事”而无法统一。但有一点是肯定的，即对于绝对值过高的惩罚性赔偿请求，司法机关有权力动用自由裁量权进行平衡，而对于绝对值过低的请求司法机关却没有权力进行提升。

　　4、应适当地考虑预售方的现实赔偿能力。虽然，预售方作为过错方由法院责令其承担惩之有据范围内的责任并不为错，但毕竟此时的基本事实是受害方的实际损失已经获得填补，惩罚性赔偿机制对于预购方而言是一项纯“获利”制度，故惩罚必须考虑到预售方的实际赔偿能力因素。适用惩罚性赔偿责任机制的基本原则是：惩罚性赔偿额既能体现对预售方的惩戒功能，又能体现司法裁判对行业性行为的警示作用，还能对整个社会的诚信体系构建具有促进价值。无疑，这是一个能够充分体现法官司法智慧的法律工程。

　　结语

　　应当说，我国的房地产市场已日趋规范，对房地产纠纷进行司法调整的规范性依据亦更加充实。但现实法律生活的动态性使得任何规范性依据都有可能相对地产生滞后性，尤其是在目前我国经济发展正处于宏观调控的特殊时期，各种利益纷争将会复杂化，任何脱离现实的司法观念都有可能给司法权威带来损害。在物权法体系下，一些原有的司法解释明显地具有滞后性。因此，对有关司法解释进行一定的清理亦是一件很有必要的工作，但在相关的规范性文件未被清理前，司法实务中应当注意按照立法法的规则对新旧法律体系下的司法解释性文件进行合理的甄别适用。

　　（作者：师安宁 北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员，交流信箱：shianninglaw@126.com，办公直线：010-58137221）