七、法治过程中的时间因素：渐进性与三种时间概念

　　一些人把中国法治化过程看成是一个渐进性过程〔25〕。如何理解中国法治发展的时间压力与过程的渐进性？时间上的紧迫性与渐进性是一种什么关系？

　　首先，对于渐进性概念可以从时间上来理解，这可能是最容易选择和把握的角度。同时，也可以从事情的步骤、阶段性等方面来理解。后一种理解也暗含时间因素，但并不是主要的。我是从后一种角度来理解的。

　　从时间角度看待渐进性概念，可以把渐进性理解为一种过程的延长，看重事物发展的自发演变趋势，甚至可以看成是需要等待时间。而我所理解的政府推进型法治过程的渐进性，则把渐进性过程理解为总体分解式的改革、分步和分阶段实施的改革和逐步到位改革，而不是一步到位的“一揽子”改革，其中包含着争取时间、缩短时间和赶超时间的内容〔26〕。

　　中国法治化进程有着一个人为的时间观念，有着很强的时间压力，所以必须争取时间、缩短时间和赶超时间。这是一个大前提。在这个前提之下，政府推进法治的方法又是多种多样的。最主要的相互区别的两种方法，一个是“一揽子改革计划”，另一种是渐进性的、分步实施、整体分解式的的改革计划。这也是前苏联、东欧国家的改革和中国改革在推进步骤方面的主要区别。在此，我们可以对改革中的三种时间观念作一种简单的比较。

　　“一揽子”的改革计划，在改革操作上无疑是最节省时间的。但这种改革方法的难度极大，成本过高，且对改革操作的要求也高，一旦把握不好，容易出现改革中的社会动荡和挫折。道理说来也简单，改革总是有成本的，改革过程的时间跨度越小，时间越短，单位时间内分担的改革成本也就越高，对社会成员的利益触动也就越大，改革失败的可能性也就越大〔27〕。比如说，如果我们对目前效益不高的国有企业实行“一揽子”的休克改革措施，严格实施《破产法》，让三分之一的效益不好的国有企业全部破产，效果会如何呢？在社会保障制度和市场就业体系尚未健全的情况下，在国家拿不出高额失业保障金维持千万个职工家庭基本生活的情况下，让上千万国有企业的职工没有了职业，回家做饭、看孩子，这不仅会导致至少几百万户城镇家庭的生活水平急剧下降，而且会导致政府的管理危机，甚至可能导致中国经济改革的破产。

　　相比之下，偏重社会自发演进内涵的“渐进性改革”在时间上可能是最长的，在与世界各国封闭无交往的状态下，或者是在国际社会中无强大竞争对手的情况下，它会孕育出最成熟的改革成果，培育出最自然的、最合乎社会需要的新制度框架和新秩序。西方法制近代化的国际环境和路径选择就是如此。但是，进入二十中世纪末期，世界各国的交往越来越多，国家间的相互竞争和相互影响越来越强烈。在这种世界各国激烈竞争的背景下，象早期西方国家那样的偏重社会演进式的法治改革道路的时间成本过高，会导致中国经济社会的迟发展，导致我们在世界竞争格局中的不利和落后地位。它违背了政府推进型改革的基本出发点，也不利于人民福利的迅速改善。

　　所以，在“一揽子”改革和偏重社会自发演进式的渐进改革之外，比较现实的改革道路是总体分解式的、分步实施的赶超型改革方案。它也有自己的不利一面，但相比之下，能够避免一揽子改革的短期高成本和漫长改革过程导致的迟发展，是一条适中道路。它既强调时间的紧迫性，又在总体时间压力下力图培育出一个相对比较成熟的改革成果；既强调改革步骤的加快，又适当地分步推进改革，分解改革，以减轻单位时间中的改革成本。?

　　八、法治化进程中的知识因素?

　　比较而言，政府推进型法治与社会演进型法治对于知识的要求是不一样的，这具体表现为三个方面。

　　第一个方面的不同，是对法治知识的完整性、全面性的要求。社会演进型法治所需要的知识是零散的、地方性的、局部性的，甚至是逐步积累起来的知识。因为，它不存在一个事先制定的完整详尽的法治蓝图，不需要对法治社会做一次性的整体了解，不会产生对全面完整的法治知识的渴求。西方近代法治是在一个较长的历史过程中完成的，即是通过局部性的、零散性的、逐步地法治革命完成的，它需要的知识也必然是局部性的、零散的，知识的获得方式也是逐步积累的。比如说，英国在十七世纪后期初步完成了资产阶级、封建贵族与国王之间的政治分权，此时，英国还没有出现企业破产问题，也还不知道股份制是什么东西。后两者是分别在后100年和后120年时才根据经济生活的需要创造出来。在英国“光荣革命”之后100多年中，英国的家庭法里还保留了不少父权制残余，如21岁前的未成年人结婚必须取得父亲的同意，且不得单独占有、使用和处置财产等等28〕。英、美、法等各国在完成资产阶级革命，建立起各具特色的权力制衡体制的时候，对经济生活实行宏观调控、国家干预的概念也远未产生，也不可能具有和掌握这方面的知识。所以，西方法治近代化从其最终成果看，无疑产生了一个比较完整的、全面性的成果，但这个成果是一种分散化、局部化的和逐步努力和汇集的产物。

　　相比之下，中国的政府推进型的法制现代化需要的是一种整体性的和配套性的全面知识，是一种迫切需要的、要求立即掌握的知识，是需要在一定的有限时间范围内立即获得的知识。西方国家在上百年的法治实践中积累起来了关于法治的比较完整的知识，我们却要在近二、三十年、甚至近十几年内基本做完类似的事情。当中国开始提出法制现代化目标时，它已经没有时间和条件象西方国家那样从容不迫地“从头做起”了，它必然从一开始就着手一种整体性的计划，一种近似整体性的设计与安排。

　　比如说，我们不可能先积累和掌握关于权力制约的知识和操作技能，等再过上百年后去再学习和掌握民主普选的知识；不可能在学习和获得关于现代企业制度的法律知识的同时，依然沿用旧时代典当行和钱庄的知识来管理金融系统；不可能在确立了关于工厂的法律制度的同时，却对如何处理和保障被工厂开除了的职工的基本生活问题漠不关心。这些我们不能或不可能做的事情，在西方法治近代化过程有些却是可以做的，有些确实也是这样做的。因为法治的推进方式不同，对知识的需求也不同。

　　第二个方面的不同是，西方法治需要和产生的是本土知识，中国需要的首先是习得知识。

　　最初的法治知识产生于西方社会，它属于西方社会的本土知识，是一种生活中的知识。它是从西方社会生活中摸索和积累起来的，体现了西方人生活的智慧。当西方人逐步建立起一种法治秩序时，他们面对的是从自己生活中产生出来的问题，在他们的社会外部不存在一个更先进的文明来给他们提供现成的或是有重大参考价值的解决办法，他们只能直接面对实际生活和以前的历史传统，从中寻求解决问题的答案。后者是一种纯粹本土性的知识，是一种生活中的知识，体现了一种生活的智慧。

　　政府推进型的法治需要整体性的、配套性的全面知识。由此便产生出一个问题，我们从哪里获得这种关于法治的全面性知识？因为，我们事先对此是几乎一无所知的。在中国人的传统生活中，没有法治的观念，没有股份制的观念，没有诉讼及程序价值的观念。除了对“王法”的敬畏，对诉棍和诉讼的厌恶，和对“杀人偿命”观念的朴素确信之外，我们还有多少法律方面的知识？固然，我们曾经有着历史久远的中华法系，有着丰富的关于古代法律知识。但这些知识能够直接应用于建构法治体系和法治运作体系的并不多。为此，需要对传统法律文化进行重新挖掘，需要有一段重新学习的时间。因为，我们曾经一度抛弃了这些东西。即使我们可以重新获得或筛选出古代法律文化中的有用内容，它们还远远不足以构成支持现代法治运作的知识背景。

　　所以，我们需要睁开眼睛看世界，需要学习西方，以这种习得的知识作为法治发展的重要内容。这是自近代以来中国社会发展中的一个非常重要的内容。没有这种习得知识的动力，中国近现代史的发展在许多方面就无法解释，中国未来法治发展的蓝图和运作设计也无法完成。

　　第三个方面的不同是获取知识的难度。比较而言，掌握零散的知识、局部性的知识是相对容易的，逐渐地积累知识也是容易做到的，但全面性的知识掌握其难度就大得多。而且，实现法治目标在时间上的紧迫性，决定了学习知识的时间的紧迫性。我们需要一种关于法治发展的全面性的、配套性的、习得的知识，并且需要在一个较短的时间内获得这种知识。但这是一个无法很好完成的任务，是一道难题。

　　这种情况导致了我们必然是在一种相对无知的情况下推进法治化进程。我们并不清楚法治到底是一种什么东西，不知道如何更好地发挥法律的作用，不知道如何处理好执政党与法律的关系，不知道如何运用法律平衡权力的有效行使与有效制约之间的关系，不知道过分倚重法律调整社会关系会产生什么样的后果，不知道目前正在推进的法治化进程会对中国社会产生什么样的深远影响。虽然我们已经走进了一个法治化过程，但对于这个过程的未来可能的情况缺乏了解，法治化进程在很大程度上仍然表现为一个未知的社会演变过程。我们有一个目标，但仍在寻找实现目标的更好路径。一句话，在时间的强大压力和知识需求的无法迅速获得的情况下，我们仍然相对无知，需要“边干边学”，学习西方，了解国情。?

　　九、社会转型过程中的法律变化与行为预期

　　按照传统法理学教科书的观点，法律应该具有稳定性。法律的频繁变化、朝令夕改，会使人们感到无所适从，从而破坏人们的行为预期。其结果可能是灾难性的。

　　不幸的是，中国恰好正处在一个法律制度频繁变化的时代，法律变化之急剧频繁、范围之广，在古今中外历史上恐怕也不多见。如果单凭法学家的观点判断社会，这无疑是一个糟糕透了的时代。然而，单凭一般的感觉，就会使人意识到，实际的情况（幸好）并未如此，或是并未如此严重。

　　当然，可靠的感觉是最原始的，它也经常出卖我们。当教科书无法提供对问题的现成答案时，感觉便转向理性。理性能如何解答呢？法律应有的稳定性与法律的频繁的变化发展到底是一种什么关系呢？近二十年来中国法律的不断变化为什么没有破坏人们的行为预期呢？

　　知识的东西往往是具体的。对于法律的认识应该依特定时间空间条件而转移，依特定时空条件而特定化。对法律的认识改变了，对于法律的判断和预测自然也会得到调整改变，进而变得更加准确。

　　从传统社会向现代社会的转型过程与行政计划主导体制向市场体制的转轨过程，是一种十分特定化的法律生存空间和生长空间；传统人治社会向法治社会的转变过程，是一种特殊的法律演变历程。关于这种特定时空条件下的法律的情况，我们的知识还非常少。

　　不仅如此，西方学者的著作中有不少关于什么是法治和什么东西构成法治的论述，但是，法治社会是如何从人治社会中产生出来的？能否和怎样在一个较短的历史时期内有计划地推动传统社会从人治向法治转变？社会转型过程中的法律变化与人们行为预期的关系到底是怎样的？这些话题却不在西方主流理论家的理论视野之中。

　　虽然如此，中国近二十年的法制改革历史和我们关于历史与未来的一些基本知识也使我们开始逐步感悟和认识到一些新的东西。这些逐渐形成的新的感悟和认识，能否使我们对于变化社会中的法律期待也有所改变呢？

　　首先，未来是不确定的，关于未来法律的知识是不充足的，一个急剧变化中的社会前景和法律前景就更难确定，我们又何以能够建立一种稳定的法律，并由此获得一种稳定的法律预期呢？在一个迅速变化发展的社会中，人们可能连在诸如努力工作与投机取巧、存钱储蓄与突击花钱之间如何选择这些基本生活预期都无法确立，又如何能够确保法律的稳定和提供预期保证呢？如果人们越来越多地开始承认人的理性的一种“有限理性”，它恰好为在迅速变化的社会中无法建立起一种稳定的法律预期也提供了论证。而且，越是急剧变化的社会，有限理性的“有限性”就越是突出。

　　我们已经处在一个急剧变化的社会过程中，既然我们还不知道社会的发展变化将要把法律推向何方？在建立稳定的法律预期方面就只能保持一种有节制的、奢望不高的低度要求。这或许是一种无奈，但也体现了一种求实态度。不过，这并不是最重要的。

　　其次，在急剧变化的社会中，建立生活新秩序的法律手段无非两种。一种是一次性全方位地建构社会秩序新框架，诸如前苏联东欧“一揽子”改革计划的实施；另一种是中国式的渐进式改革道路，法律改革以分步实施为特点。一次性全方位地建构法律新框架，或许可以一下子建立起一种稳定的法律，从而有助于人们建立一种稳定的行为预期，但它必须以充足的知识掌握为前提（这是一种极难的事情），并且仍要冒全盘失败的风险。越是想一劳永逸地建立起稳定的法律预期，越容易遭致全面的预期失败。正是考虑到全方位一次性地建构法律体系的信息成本过高，预期失败的可能性过大，或是预期风险过大，渐进性的、分步实施的法律改革才成为一种必要的次优选择，法律的不断改变和变化才成为一种不得不如此的做法。

　　最后，可能也是最重要的一点：不断变化的法律是否会必然破坏人们的行为预期呢？

　　我们先从身边的正在发生的事实来说明问题。渐进性的、不断的法律变化会对人们的行为预期产生什么影响？不断调整变化的法律、政策、制度是否会破坏人们的行为预期？对于这个问题不能一概而论，不能简单地从宣扬法律应该稳定的“本本”出发，而要从特定社会中的生活的现实出发，才能找到合理的答案。中国近二十年的渐进式的经济改革和相应不断的制度与法律变迁，是使人们努力工作、发展经济的行为预期增强了？稳定了？还是使之削弱了？近些年来的中国法律的 “频繁变化”给普通百姓带来了什么呢？

　　《北京日报》曾经发表过一篇反映北京郊区的山区农民自己出钱修水利的报道。文章开篇就是一段颇为感人的文字：

　　从来没有看到过山区农民有这么大的兴修水利的积极性！两三万人天不亮就上山，晚上踏着晚霞归来。在不到两个月的时间里，农民们自己从腰包里掏出了积攒多年的1333万元钱，在山沟里修建了3019处小水利工程。……农民第一次成为山区水利工程的投资主体。〔29〕?

　　农民为什么会有这么大的兴修水利的积极性？这正是政策（法律）不断变化的结果。应该说，没有哪个国家明确规定不允许农民自己出钱修建水利设施，没有这种必要，因为在事实上，农民们不会凭白无故地出钱修水利，如果他无法获得此项投资的收益。在中国计划经济时代，修建的水利设施归人民公社使用，收益与个人无关。在这种体制下，农民是不会自己出钱修水利的。在经济改革初期，政策法律开始变化了，允许农民承包土地，但土地承包期很短，在土地上大量长期投资不合算，因为过几年自己的土地又变为由别人承包了，所以农民自己出钱修水利的积极性还是不高。进入九十年代初期，国家对土地承包期的政策又做了进一步调整，土地承包期适当延长了，农民在自己承包的土地上投资，已经能够等到收益期的到来，能够部分地享受到投资的后滞收益。但是，农民还是认为不合算，大量投资于土地的农民仍然不多。到了九十年代中后期，政策再一次改变，土地承包期又进一步延长，可以承包50年甚至可能更长。农民投资于土地的积极性终于调动起来，他们说，辛苦5年，受益45年，我们愿意干。于是有了新闻报道中描述的动人情景。

　　同样，在短短不到的二十年中，中国对于私有经济的认识和政策调整已经经历了三次较大的变化。过去是“对立论”，把私有经济看成是社会主义的对立面；中间是“补充论”，把私有经济看成是社会主义经济的必要补充；目前是“共同发展论”，把私有经济看成是社会主义经济的重要组成部分。请问，国家政策如此频繁变化，私有经济对自己的前景预期是被破坏了，还是更乐观了？政策法律的权威性是削弱了，还是得到了更多的拥护？法律赖以生存的经济基础是更坚实了，还是更削弱了？

　　当人们在大声疾呼应该尊重现实、尊重国情时，这也许就是一种现实国情！

　　感性认识是生动的，但仍然需要讲出道理。能够讲出道理的东西才是真正合理的，使人信服的。

　　至少在目前，中国有计划的制度变迁的主导方向，表现为一系列方向性相同的、且目标由模糊到清晰的制度变迁。这种渐进性的制度变迁在逐步完善个人努力与制度激励的内在对应和衔接，使个人过去无法获取的潜在的“外部性”收益不断“内部化”，使人们的行为呈现“收益递增”状态。正因为如此，法律制度的不断变化不仅不会破坏人们的行为预期，反而会强化人们的行为预期，提高人们的行为预期，使人们的行为预期从过去的被抑制状态解放出来，使人们敢想过去不敢想的事情，敢做过去不敢做的事情，敢于在法律制度的范围内追求自己的幸福，中国社会也才迸发出几十年前少有的活力。

　　应该说，在改革的中国，由于法律政策的稳定，人们的行为预期也是十分稳定的。过去的人们不敢想挣钱，不敢想自己经营企业，不敢想自己承包和经营土地、开发土地，知识分子也不敢开口讲出自己的真实想法。这种被压抑的、稳定的行为预期抑制了人们的创造力，抑制了社会的活力。

　　七十年代末期以来，中国法律和政策出现了一种频繁的、不断的变化。这种频繁不断变化的实质，是对人们的行为管制和约束逐步放松了，对人们的经济自由的控制放松了，给人们的自由空间更多了。这种法律政策的好的、良性的变化越是不断地出现，法律政策调整下的社会生活状况就越是得到了一种良性的改进，人民群众就越是得到一种“良法”状态下的实惠。根据文献记载，从1979年到1983年，中国关于农业和农村经济问题的决定经历了3次重大变化〔30〕，其结果是国家对于农村经济的态度基本实现从禁止农民包产到户到承认和支持家庭联产承包责任制的历史性转变，农民努力生产、多要粮食的积极性出现了空前高涨。

　　这个道理说明，法律政策呈良性状态的频繁的不断变化，不仅不会破坏人们的行为预期，反而使人们的行为预期得到强化和巩固，而且使人们的行为预期得到良性调整，使人们敢于追求过去不敢想的更高的目标。计划经济时代的中国农民所敢想的最高愿意，可能只是能够填饱肚子，八十年代的农民则开始梦想成为 “万元户”，他们追求和计划购置电视、冰箱等较高级的生活耐用品。九十年代的农民又在梦想什么呢？至少在农村经比较发达的地区，农民们开始购置车、农用车，盖楼房。他们开始早已不屑前些年的“万元户”的追求，他们要成为百万元户，有的甚至是千万元户。这种行为预期的变化，正是法律和政策不断变化的结果，是法律政策不断良性变化所带来的社会经济发展的结果。

　　所以，问题的关键并不在于法律的不断变化会不会破坏行为预期，而是在于法律如何变化？如果法律的变化是沿特定方向发生的变化，是呈现持续的良性调整的变化，是使人们的行为收益呈递增趋势的变化，人们的行为预期就不仅不会受到破坏，而且会随着法律的变化而得到良性调整。

　　有人可能会说，法律的频繁变化没有比较严重地破坏人们的行为预期，这只是一种特例现象，并没有改变问题的普遍结论。对此我是同意的。

　　但是，特例的东西并非不重要，不值得重视。有时候，特例也是非常值得重视的。因为，它有可能是一种极其宝贵的特例。恰恰正是这种特例，为中国的法制改革提供了一种狭路逢生的机遇，使我们在频繁变动法律的情况下，没有较严重地破坏人们的行为预期，相反，却为人们的行为预期提供了良性调整的机会。

　　同时，这种历史上并不普遍存在的特例，却为目前仍处于从传统人治社会向现代法治社会转型过程中的国家和人民也提供了一种可能的机会，使他们既不停留在传统落后的状态下“等死”，又不盲目地频繁变化法律、朝令夕改而“找死”，而是在极其艰难的社会转型与体制转轨的双重困境中找出一条充满风险却又尚存希望的“逃生之路”。这也正是这种特例的普遍意义。

　　在肯定这种特例的意义的同时，我们也应该注意到，尽管法律和政策的良性的不断变化可能有良好的结果，但在特定时空条件下，这种变化的频率也应该是有限度的，过于频繁的变化仍然可能会产生不利的后果。为此，我们仍然需要珍重法律稳定的价值，保持法律应有的稳定性。在法律稳定和适时变化之间寻求一种合理的平衡点。

　　当然，还存在另外一种需要防范的可能性。如果频繁变化的法律是在两种对立、矛盾的政策立场之间左右摇摆，时而允许私人经济存在，时而禁止或限制私人经济存在；时而允许农民长期承包土地，时而又收回成命，缩短或不允许农民承包土地。如果出现了这种情况，正常的行为预期自然就无法建立，短期行为和投机行为便会大量滋生。如果真的出现这种情况（中国目前也不是完全没有出现此类情况，但幸好不是主流），人们对于法律可就一点感觉也没有了。?

　　十、中西方法治的社会代价与操作成本比较?

　　中国实行法治，最缺少的就是时间，所以只有通过国家才能够在较短时间内建立起比较完备的法律制度，并以自己掌握的政治资源推动法律的实施。但是，这只是问题的一个方面。问题的另一方面是，要想节省时间，就要付出节省的代价。

　　经济学家常说，没有免费的午餐。在法治方面，通过变法模式，尽快地建立与市场经济相适应的法律制度，以及其它为现代国家所需要的法律制度，可以在较短时期里达到促进经济发展和社会发展的目的。近代德国、日本与东南亚国家和地区的情况也能够证实这一点。然而，这很可能只是法治的表面成功。要使人们的行为习惯与新建立起来的法律制度的要求相一致，要按照法治的要求重新塑造人们的行为习惯与适应心理，使新建立起来的法制在实际生活中得到有效运作，必定还需要一个较长的过程。这样一来，理想的法治图景中就出现了不理想的阴影。法治要求与人们行为习惯之间的隔阂、法治模式与制度实际运作的差别、法治形式与法治内容的分离，种种为法学家所不情愿看到的东西可能将会出现在他们面前。

　　人们常说，历史是无情的。这一代法学家讴歌的法治理想，可能又是下一代法学家激愤批评的对象。

　　其实，我们付出的必要代价还不止是法制，急促现代化与传统社会的不适应还不止体现在法律生活方面。迅速发展起来的现代工业文明与仍然相对落后的乡村文化的反差，紧剧膨胀起来的都市人口规模与长期欠帐的城市设施的矛盾，充分满足的物欲享受与贫困起来的精神状态的比照，等等。这些都是可能出现在人们未来生活中的不理想成份。

　　这样就产生了一个问题，变法模式的代价是否太大了？

　　应该把眼光放得更远一些，从更宏观的、历史的角度，从宏观比较的角度来讨论这个问题。这样，就产生了政府推进型法制与社会演进型法制的代价比较问题。其中，我们主要想讨论一下，西方社会演进型法制的社会代价是什么？以及，假设中国不选择政府推进型法制，不走变法之路，其可能出现的代价是什么？

　　比较研究的前提，是对法治的社会成本与代价两个概念作一种技术上的区别。法治的社会成本，是指推进法治过程中的必要的付出与投入，主要包括设计成本、实施成本，其基本上是一种能够或是可以接受的东西。法治的社会代价，是指法治后果中的更残酷和更惨痛的内容，主要指社会为法治所付出的牺牲和不应该有的损失。虽然有上述简单的区分，两者的界限可能仍然是模糊的、不十分精确。

　　根据以往掌握的、有限而简单的历史常识，我想提出这样一个基本判断：西方社会演进型法制的社会代价是巨大的，其中也充满了不少血腥之气；同时，这种法制的政府操作成本相对较小。

　　单凭回忆就可以提出一些能够说明这种观点的例子，十六、十七世纪英国镇压雇工和流浪农奴的“血腥立法”，十七世纪英国国王被驱逐，十八世纪法国国王被推上断头台和雅各宾派的“革命恐怖”，十八至十九世纪法国五部宪法及宪法背后的革命与复辞的反复，十九世纪初英国镇压和限制工人运动的立法，等等。

　　在看到这些历史现象的同时，我们也注意到，西方政府在改革法制过程中的相对低的操作成本。西方国家的社会法制化过程，基本上是在逐步地、单一地处理社会法律问题的，不仅对于法制知识的需求是局部性的、零散性的和可逐步积累的，而且在不同时期专门应对个案性的问题，也使法制实施的社会阻力和难度相对缓解。

　　也许有人会提出这样一种反驳，你上面所说的西方社会演进型法制的巨大社会代价，实际上是西方的整个社会近代化的代价，而不应该简单地归结为法制本身。或者，即使西方法制的社会代价比较大，但它走的是一条开创性的道路，自然要付出更多的探索与牺牲。这些我都同意，而且也同样注意到了。

　　问题不在于，西方近代法治化进程中的巨大社会成本应该归结谁？是归结为法治，还是归结为社会？这些问题尽可能留给历史学家去争论。我们想说明的仅仅是一种比较，和根据比较得出的对于目前中国法制建设有益的结论。

　　与西方社会演进型法制或西方法制的近代化相比，中国法制面临的特点在于设计与操作的高成本和社会法治化进程中的尽可能的“低代价”。这里所谓 “低代价”，不是拿中国近代化与西方近代化相比，虽然这种比较可能更有一种可比性。我们所说的“低代价”，是指我们现在正在着手法制现代化，我们不想重复西方法制近代化的老路，不想再重新经历政府更迭、人民疾苦、贫困甚至流血，不想再重复巨大的社会动荡（中国已经承受得太多了）。当我们目前正在开始进行法制建设时，我们想力争避免这种代价。所以，我们选择了政府推进型法制，选择了“变法”道路。

　　更能够说明问题的方法，也许是建立一种假设。假设我们不选择政府推进型法制，假设我们不选择“变法”，假设我们也放任中国的法治化进程，让它凭着一种自发的、自然的力量去发展、演进。假设中国进行了另外一种选择，走上一条社会演进式的道路，我们可能要出付出什么样的代价呢？会出现另外一种什么样的社会前景呢？结果可能会是这样一种情况：由于法律体系未能迅速建立起来，中国仍处于计划经济体制和行政政策主导型的社会控制体系之中，徘徊于国际市场中的大量国外资金和技术不敢在中国落脚，束缚于传统行政管理体制下的国有企业会一天天烂下去，八亿农民依然每天听命于生产队长的派工、在田地里偷懒，城里的干部职工仍然被置于单位的严格管教与控制之中，上至中央下至地方的各级党政领导依然掌握和行使着任意的、专断的权力，一个已经贫穷落后的中国等不到它自身发育成长，成为一个富强的国家，就已经重新置于世界大国的重新控制甚至奴役之下。

　　假设我们指望中国依靠社会自发的内部力量慢慢地“生长”出一个法治社会，那我们就真的重走西方社会演进型法制的老路了，真的有可能重走几代人贫困、流血、动荡的历程。到那时，也许又要经历了一个百年苍桑的周期，把几代人的幸福与权利作为法治成功的祭奠。

　　幸好这种假设没有出现，幸好在国内外的环境压力面前，在几十年惨痛历史教训面前，中国领导人毅然猛醒，提出了包括法制在内的社会全面现代化目标，并依靠国家的政治资源优势全力推进中国的现代化进程，中国才没有出现另外一种假设。

　　与社会演进型法制相比，政府推进型法制的主要问题之一在于过大的设计成本与操作成本（当然，它还有更大的问题，比如受政府偏好影响，改革的可能局限与中途停滞等等，我们在后面将讨论此问题），但它避免了社会自发演进所可能出现的贫困、流血与动荡。实际上，除了西方早期国家凭着得天独厚的历史条件走上了社会演进型的法制近代化道路，其它所有发展中国家都不可能再走西方的老路，必然要走上一条在西方挑战面前回应挑战的道路，走上一条学习西方、为我所用的道路，走上一条移植法律、适宜本土的道路，走上一条设计操作高成本和社会低代价的道路。这不仅是中国法治建设之路，可能也是其它一些第三世界国家将要选择的道路。

　　当然，我们说，中国的政府推进型法治的特点之一是改革成本高和可能的社会代价低，这一半是基于目前现实的分析，另一半仍然是一种预想和推测。因为中国的政府推进型法治道路还刚刚起步，未来的前景仍无法全面把握，对整个法治化进程的全景及最终结果仍然无法得出一种完全准确的预先判断。?

　　十一、政府推进型法治的成本、代价、可能局限??在以上篇幅中，我们主要是站在一种现实主义立场上讨论了政府推进型法治存在的必然性和合理性问题，或者说是为政府推进型法治作了某种理论辩护。然而，只注意到问题的一个方面仍然是不够的，我们还应该注意到问题的另一方面，注意到政府推进型法治的必要代价、可能的局限和其它不利的一面。

　　通过前面的许多分析，我们可以进一步概括地说，政府推进型法治的基本特点是：借助于国家的强制力量推行法治，以期克服法治化进程中的动力不足问题；通过实行法治的赶超发展计划，以期节省时间，在较短时间内完成法治化进程；通过精密的尽可能周全的设计与操作谋划，以期避免和降低法治化过程中可能出现的社会代价。这些特点固然显示了政府推进型法治的优越性，显露出它的可取之处，但同时也暗含着政府推进型法治的不足、它的可能局限与代价。

　　第一个方面的局限与代价：政府自身的不合理价值偏好对法治化进程和方向的影响问题。

　　我们知道，在政府通过法律、命令推进的强制性制度变迁中，制度变迁的方向、方法、策略是受政府价值偏好影响的。在以往近二十年中国法制建设中，政府价值偏好对法治目标的确定一直有着强烈影响。比如，从对“法治”概念的批判到对其认可，对抑制和拒谈“权力制约”问题到开始承认这个问题的存在，从批判人权到承认和讨论人权问题，等等。法治化进程的方向和方法、策略，都直接取决于政府的目标，取决于政府观念的改变与变化。

　　在未来中国的进程中，政府的法治价值目标如果缺乏民意基础，或是如果过于迎合民意中极容易存在的短期收益最大化（或短期成本最小化）的不良倾向，或是受一些不合乎实际的思想潮流的影响，都会使法治化进程偏离正常、健康的轨迹。比如，邓小平多次告诫，中国需要防止的最主要问题是“左倾”影响〔31〕。中国人所谓“左倾”影响或是“左”的干扰，主要是指来于党政部门中的习惯于计划经济体制和传统集权体制价值思维的倾向，是典型的集权主义的价值偏好。这种集权主义的价值偏好在中国传统很深，在特定条件下回潮的可能性并非完全不存在。这种特定条件大致包括，中国的国际环境出现恶化、国内经济和社会生活秩序出现混乱等等。如果没有“左”的传统集权主义回潮的可能，邓小平也就没有必要提醒人们要警惕“左”的倾向。

　　与此同时，右的倾向、严重偏向西方价值观念的倾向，在中国新一代人中也已经有了强烈影响，随着时间的推移，这种倾向有可能向国家党政部门蔓延。预计在未来二、三十年内，右倾对中国改革和法治化进程的不利影响有可能要超过“左倾”影响。在这种社会氛围中成长起来的第四、五代中国领导集体不可能不受社会大气候的影响。这也是我们在教育后人时应该注意防止的。

　　第二个方面的局限与代价：政府推进型法治是否会出现政府动力衰减和中断、停滞？

　　政府推进型法治的基本动力或是初期的主要动力是政府，以及政府领导下的人民。在这种动力结构中，政府是起主导作用的。政府的动力来源于国家外部的压力与挑战，来源于国内原有政治管理体制的僵化所造成的迟发展问题和国内危机。那么，一旦随着法治化进程的深入，现代法治秩序的初步建立，政府所面临的危机与压力消除了，政府还有多大的动力继续推进法治？是否会出现政府动力衰减和法治化进程中断？停滞的现象？

　　这个问题的更重要的未来意义在于，中国的法治化进程是从社会管理领域的法制化改革起步的，随着改革的深入，改革的对象会逐步从社会转向政府自身，甚至转向执政党本身。这就是所谓政治体制改革和“改善党的领导”、理顺党政关系的问题。西方法治观念的基本要义在于制约政府权力，中国的学术界和社会阶层中相当一部分人已经接受了这一观点。当法治发展从社会领域转向政治权力领域的时候，政府还有彻底推行法治的决心吗？政府有严格限制和制约自己手中的权力的动机和愿望吗？

　　从世界近现代史看，政府推进型法治走向彻底成功的范例还并不多，给人们留下深刻印象的却是近代德国的国家主义法治和日本的明治维新法治走上专制和最终失败的教训。中国的政府推进型法治能否走向彻底成功，概括说来取决于法治化进程中的社会与国家的良性互动关系的孕育和发展。对此问题，并不是所有人都持乐观态度的。

　　在八十年代，曾经有人把一个类似问题的答案寄托在日益深化的社会危机上，认为只有社会危机才能保证具有现代意识的、在现代化运动中居于领导地位的权威体制不会重新滑向旧体制。〔32〕然而，危机的持续存在，本身就说明了法治推进过程的不成功或是失败，其后果与回答人所希望避免的滑向旧体制的结局一样令人不安。

　　与上述回答同时出现的另外一种回答仿佛更合乎历史发展的逻辑：

　　一般而言，越是在实施新权威主义的早期，其向传统主义蜕变的可能性越大；越是到后期，随着现代化意识的普及，民众民主意识的增强，新权威主义向民主政治过渡的可能性越大。〔33〕

　　上述两种回答其实都没有直接涉及法治发展问题，但问题的实质都是一样的，我们简直可以在它们与法治问题之间划等号了。

　　从根本上说，中国法治的成功，取决于我们目前正在进行的法制建设能否沿着一条合乎民心、顺从社会发展潮流的方向发展，取决于我们能否培养出一代具有民主、法治观念的、珍重和维护中国本土文化价值的一代新人。具体说，它取决于以下三个方面的情况：

　　一是政府有什么样的改革目标与纲领？有没有彻底改革的愿意与计划？可以认为，一个有着坚定的民主法治信念和奋斗目标的政府，一个长期对人民承诺民主法治且为此一直努力的政府，一个对传统的人治和集权体制的弊病有着切肤之痛与深刻彻底反思的政府，应该说是有比较充足的动机和动力推进法治向前发展的。

　　二是看法治化进程的前期或是中期结果会为未来社会政治生活提供一种怎样的基础？民主法治的初步发展和法治社会的初期实现，会使民主法治观念逐步地更加深入人心，并呈现不可逆转的趋势。在这种公民基础之上产生出来的未来社会的新的国家领导层，会在以往的民主法治建设的基础上继续推向前进。除非出现非常情况，倒退是不得人心的，政府也不会为此而轻易冒险。

　　三是国际环境与世界大国竞争格局会出现什么样的变化？如果国际环境的过度恶化，如果中国的周边环境和国际生存环境由于大国竞争和地区性冲突的加剧而变得越来越严峻，这会反过来促使政府强化已有的权威体制，强化政府对社会的管制。这不利于为民主法治的深入发展创造宽松环境。

　　第三个方面的局限与代价：政府对法治体制、社会经济管理法律框架的主观设计和急促推进与社会生活客观需要之间可能存在的脱节和矛盾问题。?谈到政府对法治体制和社会经济管理体制的法律框架的主观设计与社会生活需求的脱节问题，人们对此都不会感到陌生。从某种意义上说，一部二十年中国的经济改革史，就是一部政府主观的体制设计与社会生活需求相脱节并不断纠正这种脱节的历史。正是因为政府的许多改革设计都存在与社会生活需求相脱节的地方，中国的经济改革政策和与此配套的法律设计才总在不断的改变和改进中，也正是因为几乎每一步改革都是对以往主观体制设计与社会需求相脱节的纠正，中国的改革才显出它的渐进改良的特点。

　　从中国国有企业改革的历程看，比较早的改革措施是1979年底国家4200家国有企业进行的扩大企业自主权的改革试点，并为此颁发了《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》和《关于国营企业实行利润留成的规定》的法律规定。这种改革使企业获得了超额完成计划和增产增收的积极性，但企业预算硬约束问题并没有解决，企业也不处于有效产权约束和市场竞争的约束之中，所以企业自主权作用的发挥往往不一定有利于整个社会经济效率的提高和国家实力的增强，相反，财政赤字和通货膨胀的压力却日益明显，至以国家不得不在1981年采取紧缩缩政策，并在1983年颁布的《国营工业企业暂行条例》中规定： “国营工业企业是……在国家计划指导下……从事工业生产经营的基本单位”，一时间，扩大企业自主权的改革出现退潮〔34〕。

　　对国有企业实行扩权的改革设计所以未能取得成功，根本原因在于仅靠扩大企业自主权并不能解决国有企业存在的深层问题。因为企业自主权问题只是国有企业诸多问题的一个方面，是其存在的问题的一部分。这种改革设计的“脱节”，从深层意义上说有这样几个方面：一是扩大企业自主权的改革无法改革“社会大工厂”制度带来的低效率和高成本问题。在这种改革中，企业获得的自主权只是有限的、基于物质奖励而行使的努力完成计划和超额完成计划的权利，计划经济体制中的重大权力归属中央控制的基本格局并没有改变，宏观性的资源优化配置问题无从解决。二是这种扩大自主权的实质是由各级管理企业的政府部门实行“放权”，企业主管部门是否愿意放权或是比较充分地放权，则取决于各级政府部门的主观意愿。这也是政企分开问题未彻底解决的大背景下所必然出现的情况。三是在计划经济总体格局不变的情况下，价格决定权仍然掌握在中央政府手中，价格的扭曲使判断企业绩效优劣缺乏一个客观合理的标准。基于这些因素以及其它一些因素，以对国有企业实行扩权为主要内容的改革设计陷于困境。〔35〕?

　　类似于上述改革设计失败的情况，人们在后来的1987年至90年代初的承包制和从1986年起开始的股份制初期改革试点的改革中同样能够看到〔36〕。

　　政府的主观法律制度设计与社会生活客观需求相脱离和矛盾问题，在中国还更突出地表现为政府推进法治和制度创新中的“急燥症”和虚假的形式主义。下面一则新闻报道所反映的各级政府“运动式”地搞改革的情形是在中国人日常生活中司空见惯的东西：

　　李铁映在各地考察企业时指出：不能用运动办法搞改革。国家体改委主任李铁映先后在安徽、四川、河北调查研究……李铁映说，有的地方提出三个月、半年完成小企业改革，往下布置硬指标，定死进度，这样做脱离实际，脱离群众，违背群众的利益，是不会有好效果的。可以说，在今天的条件下，靠上级行政压力来搞改革是搞不好的〔37〕。?对上述现象可以作这样的解释：中国的法治现代化和社会现代化是一种赶超型的现代化运动，政府对于实现现代化目标有着急切的心理。这本身就易于引发现代化运动的“急燥症”。另一方面，政府在推进法治和制度变迁中的作用，是由中央政府和各级地方政府共同进行的，而且最终要依靠各级地方政府来具体实施。由于政绩考核的普遍不合理，各级地方政府往往基于追求“政绩”的考虑，急于在短期内做出成绩，于是便有了种种好大喜功、追求表面成绩的形式主义和浮夸的虚假做法。其结果是法治体制框架的主观设计与社会生活的客观情况相脱节。它说明，政府在推进法治改革和制度变迁中的角色是双重的，它既是改革的推动者，又是改革的对象。这也是中国改革问题中的难题所在。?

　　十二、政府推进型法治的两难困境与克服?

　　既然现实注定使我们走上了政府推进型的法治道路，如何能够尽量减少变法模式给社会生活可能带来的种种负面影响呢？这可能是一个更为现实的问题，也是需要予以更多关注的问题。因为，毕竟我们已经踏上了“变法”之途！

　　中国的法制改革和法治化进程是在来自左、右两个方面的矛盾冲突中进行的。目前的法治化进程是过快了，还是过慢了？我们借助政府力量是过多了，还是政府的权威仍然不足？我们学习引进西方制度文化是过多了，还是仍然需要继续学习？法律是过于忽视传统，还是保留的传统体制因素仍然过多？法治理想是过份 “西化”的梦想，还是政治保守色彩依然浓厚？中国社会是应该过份“法治化”，还是应该加紧以法治消除人治的固疾？对上述这些错综复杂的问题，谁又能简单一言定论。

　　急剧的社会现代化进程和与之伴随的同样急剧的法制现代化进程，使中国社会处于新与旧、现代与传统、保守与创新的极端矛盾的两难困境。我们需要警惕和批判的不仅是简单照搬的西化，不仅是超越现实的变革；我们毕竟还应该警惕和批判盲目自大的国粹情结，还应该警惕和批评固守残缺的落后意识。中国的改革命运与前景注定使我们要同时面对两个“敌人”，要在两条战线上“作战”。

　　百年的国运兴衰与社会动荡，使中国人特别容易在左、右两极摇摆不定，最不好走和最不会走的就是一种适中的道路。中国人传统上很讲究中庸，但我们却只是很少量地继承了这份宝贵的遗产。

　　假设中国目前的法治化进程主要是采取了变法模式而不是借助传统的方法，假设这已经是一个基本事实，而且是近期内不可能有太多改变的事实。接下来的问题是，如何将变法模式与国情问题较好地结合起来？如何在主要依靠变法模式实现法制现代化的同时，较好地借助和利用传统？如何较好处理西方制度、技术、文化与中国现实国情的关系问题？这就是尽量减少和降低变法模式可能给中国带来的不利影响的可行办法，也是持各种不同观点的人所接受的共同话题。

　　如何尽量减少政府推进型法治给中国未来社会可能造成的不利影响？问题还在于如何设计变法、如何操作变法。也就是说，我们需要很好地处理法治的政府推进与法治的社会土壤的培育的关系，处理好学习西方与尊重国情的关系，处理好变法迅速与体制生长的自然节律的关系。认清国情、分析国情，从国情出发，这可能是持不同立场、观点的人所共同提倡的。

　　其实，最早意识并且告戒人们注意这个问题的，是邓小平。邓小平说。

　　在中国建设社会主义，马克思、列宁的本本上找不出来；每个国家的基础不同，历史不同，所处的环境不同，左邻右舍不同，还有其它许多不同，别人的经验可以参考，但是不能照搬。把马克思主义普遍真理同我国具体实际结合起来，走自己的道路，建设有中国特色的社会主义〔38〕。

　　当然，邓小平是从整个中国改革的全局讲这个问题的，是就更大范围内的问题而言的。

　　把这个观点放到法治问题上来，人们可以发现，邓小平的中国特色理论强调的是中国的现实，是现实国情，而不是所谓传统。尊重中国的现实，与中国的具体实际相结合，是处理所谓变法模式与本土资源论之间可能出现的争论的最佳视角，也是双方所共同提倡的。

　　如果我们认为，政府推进型法治并不是一种简单的照搬国外法律，并不是一种简单的模仿过程，并不是一种不顾客观现实、一味按主观意志设计社会的过程；如果我们认为，借助于政府力量推进法治也需要认识国情、尊重国情，也需要将域外法律文化与本土国情相适应，也需要把握变法的时机与策略，那么，政府推进型法治还那么“可怕”吗？

　　如果说，政府推进型法治的自身性质决定了它可能有过分追求速度、不顾社会客观需要的倾向，可能有过份西化的弊端，可能有法治动力自发衰弱的趋势。认识这些问题，预见这些问题，政府推进型法治是否就可能逐步完善起来、从而获得一种良好发展呢？因此，从中国目前的实际出发，从目前已经发生的且不易改变的事实出发，我们面临的问题或许不是应该更多地借助社会、借助传统，还是借助政府的问题，而是如何处理好变法与社会演变、变法与国情、变法与域外文化、变法的政府作用与人民的作用的关系问题。这正是需要通过实践来解决的问题。

　　总而言之，政府推进型法治的成功，取决于诸多因素。

　　从总体布局上说，它既取决于法制自身改革的成功，更取决于法制外部改革的成功，取决于经济领域和政治领域的法制化改革的成功。

　　从现阶段意义上说，它取决于在知识缺乏、信息不全、法治动力不足和时间紧迫的诸种压力面前，能否设计和实行一条稳妥的、分步实施的、总体分解式的渐进性改革道路；取决于能否寻求一种低成本的改革操作方案；取决于能否解决改革的主观设计与急促推进所造成的法律制度框架与社会生活的客观需要之间可能存在的脱节和矛盾。

　　从长远意义上说，它取决于通过法制改革和经济、政治改革所不断取得和积累的效益成果，取决于改革所不断获得的不可逆转的势头；取决于能否克服政府自身不合理价值偏好对法治化进程和方向的影响，能否克服法治化进程中政府改革动力的衰减趋势，避免改革的中断或停滞，取决于在政府与社会之间形成一种新型的良性的利益互动关系；取决于在改革开放氛围中成长起来的下一代人的政治智慧，取决于他们能否在中国传统集权体制文化与西方文化之间能否走出一条维护民主法治、平衡国家利益与社会利益、珍视本土文化价值的具有中国特色的新路。

　　「注释」

　　〔25〕参见苏力：《法治及其本土资源》第17页，中国政法大学出版社1996年10月；蒋立山《中国法制改革和法治化过程研究》文章，刊登于《中外法学》1997年第6期第37页。

　　〔26〕关于“分解改革”的思路，应该归功于中国经济学界的启发。参见中远胜主编：《中国经济改革理论流派》第586页，关于“分解改革和补贴改革”的介绍与评价。

　　〔27〕这个道理是首先由经济学界提出来的。参见中远胜主编：《中国经济改革理论流派》P586，关于“分解改革和补贴改革”的介绍与评价。

　　〔28〕北京大学法律系《外国法制史》第187页，北京大学出版社1982年8月第一版。

　　〔29〕见《北京日报》1997年12月2日一版文章。

　　〔30〕参见钟朋荣：《十年经济改革——历程、现状、问题》P55——57，河南人民出版社1990年6月第一版。

　　〔31〕见《邓小平文选》第3卷第249、375页。

　　〔32〕〔33〕参见吴稼祥《新权威主义述评》，载于《新权威主义——对改革理论纲领的争论》第37、58页，北京经济学院出版社1989年4月一版。

　　〔34〕〔36〕参见吴敬莲：《现代公司与企业改革》第143—144、153-173、216-226页，天津人民出版社1994年12月第二版。

　　〔35〕这段分析是对吴敬莲先生评价企业扩大自主权改革不成功的原因的概括。参见吴敬莲《现代公司与企业改革》第145—149页，天津人民出版社1994年12月第二版。

　　〔37〕见解放日报社《报刊文摘》1998年1月12日一版文章。

　　〔38〕引自中宣部《邓小平同志建设有中国特色社会主义理论学习纲要》第14页，学习出版社1995年5月第一版。?

　　北京市人民政府办公厅·蒋立山