3体育参赛协议限制责任条款的效力分析
　　
　　体育赛事中，限制责任条款的效力应当根据体育赛事项目的特点具体情况具体分析，那么如何认定类似协议的限制责任条款的效力呢，或者说如何对它进行一个实质性的判断呢？
　　根据我国《合同法》第53条的规定“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的。……”可以认定“生死状”是无效的，而且是绝对无效，因为它违背了合同法关于人身伤害不得限制责任的规定。但是，它并不意味着赛事的组织者就必然要对运动员的伤亡承担赔偿责任，是否承担赔偿责任关键要看是否存在违约行为和过错[10]。笔者以为，在这种情况下，赛事的参加者或运动员寻求权利救济的最佳方式就是以违约为由提起诉讼。
　　在选择违约作为诉由的情况下，根据我国《合同法》第60条的规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该义务在学理上被称作合同的附随义务。结合马拉松赛等大型社会体育活动的实际情况看，赛事组织者对比赛及其风险拥有比运动员更高的认识能力和应对能力，因此，赛事组织者对运动员负有提供安全保障的附随义务。该安全保障义务至少包括以下3个方面：首先是告知义务，在赛前必须以适当的方式明确告知参赛者比赛存在的一切风险，如人身伤亡、财产损失等，以备参赛者决定是否参赛；其次是预防义务，必须事先采取合理的安全预防措施，如实行严格的参赛资格审查、沿途提供充分的能量供给、全程交通监控，确保体育设施和器械的安全性(限制责任条款是有效的，除非在提供竞赛设施上存在重大过失[11] )等；三是救助义务，在发生意外风险时，必须及时救助，防止损害进一步扩大。凡未尽到上述安全保障义务导致运动员受到损害的，赛事组织者应承担违约损害赔偿责任[10]。
　　在选择侵权作为诉由的情况下，过错是侵权责任的主要构成要件。过错可以分为故意和过失。故意的可归责性在于加害人对于损害的发生具有完全的控制力和主动权。过失的可归责性在于，行为人未能预见本应预见的损害结果的发生，或者虽然预见到损害结果的发生，但是未加以必要程度的注意，而致使其行为在客观上有损于他人权益。注意义务可以分为约定的注意义务、理性人的注意义务和法定的注意义务。约定的注意义务是当事人通过合同约定的，理性人的注意义务是一般社会成员应当达到的注意义务，显然，赛事组织者不属于约定的注意义务和理性人的注意义务范围。法定的注意义务包括法律在设定权力时设定的注意义务和特定条件下行为人应当履行的特别注意义务，属于一种高度注意义务[12]。就体育比赛而言，在南京的业余足球爱好者陈金诉南京足协和三隆公司案中，法院就认为，足球比赛是一种具有激烈对抗性和高度危险性的竞技体育运动，对于体育运动中所受的身体伤害，应适用特殊的注意标准。因此，如果对于损害的发生，运动员只有轻微的或者一般的过失，如明知要体检，但深信自己身体健康，没有体检就参赛了，而赛事组织者却有故意或重大过失，如明知参赛者必须达到某一体能标准才能参赛但因疏忽而允许不合格者参赛，那么，赛事组织者要负全部责任，毕竟赛事组织者较运动员尤其是业余运动员具有更高的信息优势和控制能力[10]。在美国审理体育侵权纠纷的实践中，法院也认为，一般说来，协议当事人通常能够免除其因没有遵守法律规定的合理注意标准(the standard of reasonable care)而造成的损害，但不免除其重大过失。而且，只要该条款语言表述清楚，含有限制责任之意，限制责任条款无需要特别提及“过失”一词。⑥如果限制责任条款无效，显然是能够追究赛事组织者的侵权责任的。如果限制责任条款有效，包括两种情况：在免责的情况下，运动员只能通过违约诉讼看赛事组织者是否违反了附随义务从而实现对自己利益的救济，避免竞合问题的产生；在减轻责任的情况下，则仍然可以追究赛事组织者的侵权责任，但应当权衡各种因素以最终确定各方的责任。
　　因此，分析体育参赛协议限制责任条款的效力，应考虑以下几个方面。
　　首先是考虑体育赛事的性质。目前由于体育的产业化发展，许多赛事具有浓重的商业味道，如果按照一般的注意义务考虑限制责任条款对运动员的效力，显然不符合法律的公平原则，不利于对运动员合法权益的保护。商业性质的体育比赛，最终目的是使商业主体获得极大的利益，因此它也应当为此承担更大的责任。美国加州的政府法典第831.7条就豁免了公共机构和雇员对参加危险娱乐活动者的人身伤害责任承担[13]。可见，在考察赛事协议限制责任条款的法律效力时，应当把体育赛事类型化，区分商业性质的比赛和公益性质的比赛。对于政府层面举行的公益性质赛事，可以从社会公益的角度出发，豁免或适当减免赛事组织者的责任。
　　其次是考虑体育赛事本身的风险性。对抗性的比赛对人身的危险性远远大于一般的比赛项目，相应的，赛事组织者的注意义务和运动员对风险的预见能力应当有所区别。对于风险性大的赛事，运动员应当承担更大的人身风险。就风险本身而言，各个构成因素对运动员的人身威胁也是不同的。美国的司法实践把运动项目的风险分为固有风险(inherent risk)和衍生风险(secondary risk)，对于固有风险造成人身伤害，赛事的组织者可以免于注意义务或责任[13]。而衍生风险是赛事组织者可以控制的，应当具有高度的注意义务，由此给运动员造成的人身伤害是不能限制责任的。
　　再次是考虑运动员的职业水平。体育比赛或竞技运动本身就包含巨大的人身伤害风险。这种竞技比赛中的人身伤害是为体育规则所允许的，也是发展体育比赛事业所必须承受的。但是参赛选手对于比赛过程中的风险的认识，由于职业水平的差异预见水平有所不同。如果采取一刀切的方式评价限制责任条款的法律效力则不利于群众性体育赛事的开展。因此，可以推定，在限制责任条款的约定上，职业运动员是充分预知的，赛事的组织者非因重大过失和故意应当减轻或免除对人身伤害的赔偿责任。
　　最后是考虑社会公益、国家利益和个人利益的平衡。法律规则在制定过程中，一方面应当考虑利益冲突的私主体之间的利益协调，另一方面应当考虑社会公益、国家利益和私主体利益的平衡。在社会利益和个人权利保护的利益冲突中进行协调的基本考量是应当侧重于前者的。就体育运动而言，国家和社会积极鼓励进行体育活动，尤其是鼓励青少年进行体育锻炼，其基本宗旨就是使人民通过体育活动或运动，增强体质。其意义不单是为了保护参加体育运动的个别人，更是为了国家和民族的整体利益。相对而言，对于参加体育活动的人在体育活动中受到意外伤害的权利保护是必要的，但是在与全体人民、全民族的利益比较上，则更应当注重的是后者。如果某人在体育活动中意外受伤，就一定要追究无过错的行为人(也是参加体育活动的人)的赔偿责任，实际上就是为了个别人的权利保护，而使更多的人由于害怕意外伤害的赔偿责任而不敢参加体育活动，损害的是更为广大的人民的利益，是社会和民族的利益[14]。但是，这种平衡不能无端地牺牲运动参加者的人权利益，应当在权利和义务平衡的角度下依法裁量(商业保险是协调两者利益的一种最佳机制)。
　　体育赛事在组织、运作过程中形成了一些惯常做法，并且获得了业界的认可。但是体育运动领域不是法律调整的盲区，侵害当事人合法权益的行为应当受到法律的规制，只有这样才能促进体育事业的健康发展。
　　
　　注释：
　　① 该条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第330页。
　　② 该条规定：“(1)任何事先限制债务人因欺诈、威胁或重大过失所负责任的协议都是无效的。(2)当债务人或其辅助人的行为违反公共政策产生义务时，任何事先限制责任的约定也都是无效的。”
　　③ 中国政法大学民商经济法学院院长王卫国语，转引自张雪丽：《诺顿杀毒软件误杀了正版操作系统，广州中院已决定立案审理》，载《法制日报》，2007年6月17日，第12版。
　　④ 严格说来，《合同法》第53条规定的目的是限制或者排除当事人未来的违约责任，而不是针对侵权责任。参见谢怀栻等著：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第298页。
　　⑤ “受害人承诺”本身就是一种合同行为，但对受害人承诺的有效性应当具体分析。详细分析参见王利明著：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第568-570页。
　　⑥ Waggoner v. Nags Head Water Sports, Inc., 1998 A.M.C. 2185, 2188-89 (4th Cir. 1998).
　　
　　参考文献：
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　　[9] 杨立新. 侵权法论[M]. 北京：人民法院出版社，2004：214.
　　[10] 曾献文. 马拉松运动员猝死引出的五个问题[N]. 检察日报，2004-10-26.
　　[11] Tulane moot court mardi gras invitational brief[J]. Sports Law J，2001(8)：319.
　　[12] 张新宝. 侵权责任构成要件研究[M]. 北京：法律出版社，2007：435，458-459.
　　[13] Timothy Davis． Citrus community college district: shaping the contours of immunity and primary assumption of the risk[J]. Marq Sports L Rev，2006(17)：264-269.
　　[14] 杨立新. 参加体育运动受损应损害自担[N]. 检察日报，2007-03-09.