摘要：体育赛事协议常常设定限制责任条款，以此减轻或免除赛事组织者的责任。在参赛运动员受到人身伤害时，他(她)可以选择以侵权责任或违约责任为由提出救济。如果提起侵权责任诉讼，则对方当事人可以用合同约定的限制责任条款内容抗辩，由此导致违约责任和侵权责任的竞合。对于用合同内容抗辩侵权责任的效力，我国立法没有明确规定。借鉴各国的立法和司法实践，我国应当允许当事人以合同条款的内容对侵权责任提出抗辩，以有利于民事纠纷的解决，体现法律的公平原则，但应当根据体育赛事的具体情况和法律原则对限制责任条款的法律效力做出正确判断，维护运动员的合法权益。
　　
关键词：体育法 参赛协议 合同 侵权责任 限制责任条款
　　
　　近年来，随着体育产业化的发展，各级各类群众性体育竞技活动蓬勃兴起，但由此导致的人身伤亡事件也逐渐增多，严重影响了运动员的人身权益。所有这些伤亡事件使人不得不思考这样一个问题：如何在体育竞技运动中保护运动员的合法权益？事实是，运动员的合法权益在这些运动赛事中受到了漠视。
　　第24届北京国际马拉松赛落幕后，许多媒体纷纷指责参赛报名表上的“生死状”——“本人(运动员)在这次比赛中发生任何伤亡事故均由本人(签名者)负责，家属、遗嘱执行人或有关人员均不能状告马拉松组委会，不能以此为由提出索赔要求”。许多参赛协议包括了类似内容，例如，“上海银行慧通理财”业余羽毛球邀请赛规程第11条的“意外责任”条款也规定：本赛事未办理意外伤害保险，如参赛者以及其他相关人员在比赛期间发生意外伤亡事故，一切责任自负。与赛事主办单位、承办单位、协办单位、赛事组委会无关。2008年第4届釜山世界大众体育运动会的世界武术比赛责任声明书也有同样的规定：本人(下列签署者)，自愿呈交2008年第4届釜山世界大众体育运动会世界武术比赛报名表格，并充分明白如在参加2008年第4届釜山世界大众体育运动会世界武术比赛时发生任何意外而导致伤亡、残废，本人承诺将自负责任。那么这些参赛协议的限制责任内容是不是就免除了赛事组织单位的一切责任，而罔顾运动员的合法权益呢？从私法的角度讲，这是一个合同限制责任条款的法律效力问题，实际上就是合同的限制责任条款(包括免责和减轻责任的约定)是否可以作为侵权责任的有效抗辩的问题。
　　民事责任制度随着立法技术的发展和理论研究的深入已经日渐完善，特别是在类型化的机制设计方面，能够确保追究违约或违法者的民事责任，保障相对人的合法权益。但是，社会是发展进步的，更复杂的社会问题层出不穷，法律的滞后性时有发生。因此，即使立法对违约责任和侵权责任分别进行了类型化设计，两者竞合的现象也在所难免。根据我国民法的一般原理，违约责任和侵权责任的竞合属于选择性竞合，即同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人只能选择其中的一项行使，即使行使后受害人不能得到充分的补救，也不能选择另外的请求权。在诉讼中，请求权人不能就各种请求权分别起诉；如果一项起诉被驳回，那么他不能再就另一项进行起诉[1]。我国法律对此也进行了明确规定。例如，《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”对此，我国学者认为，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求；法院也只能满足受害人的一种请求，而不能是两种责任同时并用[2]。然而，在实际情况中，如果一方当事人提起侵权责任诉讼，另一方当事人用合同的约定内容抗辩，是否就违反了前述“非此即彼”的二选一式的法律规定呢，或者说在这种情况下，是否允许当事人以合同的内容作为侵权责任的抗辩事由呢？前述案件的赛事组织者完全可以以赛事协议的限制责任条款为自己的侵权责任作抗辩，而对这种抗辩的效力，我国立法没有明确规定。
　　1国外对以合同内容作为侵权责任抗辩事由的立法与实践
　　
　　考察各国对以合同内容作为侵权责任的抗辩事由的立法规定和司法实践，其处理原则各不相同。
　　在美国，当合同法与适用的解释规则允许时，原告与他人之间豁免该他人对未来伤害之责任的合同将禁止原告从该他人处获得赔偿。并且，在适当的情形下，各方能够就哪一方应当承担伤害风险达成协议。因此，一份合同对责任的有效限定，在其所规定的条款之内，构成对原告向合同另一方索赔的绝对禁止[3]。
　　在法国，人们认为，当契约责任和侵权责任发生交叉和竞合时，法院应当禁止契约一方当事人选择侵权诉讼，而允许其以提起契约诉讼的方式来防止契约责任和侵权责任的竞合，即便侵权责任的条件完全具备，这就是契约责任和侵权责任的非竞合规则[4]。完全否定契约责任和侵权责任的竞合是不符合现实要求的，因此，法国有大量的判决承认《法国民法典》第1382条①在契约当事人之间加以适用。
　　比利时的司法实践认为原则上可以通过合同对责任减轻或排除做出约定，但对于故意侵权约定无效。《意大利民法典》第1229条属于责任减轻及免除条款，②意大利法学界认为该条规定能够在侵权法中适用。葡萄牙的法律规定，一般商业条款通过直接或间接的方式限制对财产损害的非合同责任是绝对禁止或无效的，特别是对商业企业及消费者。德国法对责任约定限制在侵权法领域原则上也是允许的，但也有许多例外规定。英国的司法实践和《1977年不公平合同》认为，在合同或“通知”中，排除或限制人身伤害或死亡之责任，在一方的责任产生于商业过程的情况下，是无效的。合同或“通知”中的其他排除或限制产生于商业过程的一方之侵权责任条款，即便一方因引起对过失有注意义务的关系得以建立，若是“公平合理”的，就是有效的[3]。
　　总之，对于是否可以以合同条款的内容对侵权责任提出抗辩，各国立法一般是允许的(葡萄牙例外)，即以合同条款作为侵权责任的抗辩是可以接受的(可接受性，admissibility)，只是存在程度上的不同，有一些例外规定，但是合同内容是否能够有效抗辩侵权责任(有效性，validity)，各国的理念差异非常大。
　　
　　2我国对以合同内容作为侵权责任抗辩事由的立法选择
　　
　　根据现有观点，在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权行为的请求权。但如果在合同关系形成后，一方基于故意或重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任[2]。换言之，基于故意或重大过失的侵权责任，合同的约定不能成为侵权责任的抗辩。另一个方面，如果当事人之间已经设立了限制责任条款，这些条款又是合法的、有效的，则在出现这些条款所规定的情况时，应使当事人限制责任，不应产生责任或责任竞合[2]。就产品责任而言，类似的主张也认为，格式合同的限制责任条款不能成为产品侵权责任的抗辩理由。③
　　笔者以为，是否允许当事人以合同的内容作为侵权责任的抗辩事由不能一概而论。该问题应当从两个层次上理解，一是可接受性问题，即是否允许当事人以合同的内容作为侵权责任的抗辩事由；二是有效性问题，即这种抗辩是否是有效的抗辩。前者是一个形式判断，应当允许，后者是一个实质判断，需要深入分析。具体说来，首先是考虑法律体现的公平原则。根据我国法律的规定，选择以违约责任方式还是侵权责任方式实现对自己的救济，受害方有权做出自己的判断和利益抉择，他(她)完全可以选择一种对自己有利的方式。此时加害人相对于受害人的自由、主动地位而言则处于一种被动的局面，他(她)不知道面对的是侵权责任还是违约责任的追究，自然无从在抗辩方面做出充分准备，所以从平衡双方利益的角度，应当允许加害人以合同内容做出抗辩(因为这是他最熟悉的内容，也是双方合意的基础)。当然，最终的有效性裁决必须依据法律的规定和事实判断。
　　其次，违约责任和侵权责任的分离是相对的，合同法与侵权行为法的分离，这在早期的罗马法中已有表现[5]。两者虽然存在诸多区别，但是必须看到，两者的分离是法律技术精细化的产物，社会关系却是一个天然的整体，同一违法行为可能符合合同法和侵权法的不同责任构成要件，而使该行为既具有违约行为的性质，又具有侵权行为的性质，从这个角度说，责任竞合现象是必然的，无法消除的，违约责任与侵权责任既相互独立，又相互渗透[5]，并且在一定的条件下互相转化，以致于出现“合同法侵权化”和“侵权法合同化”，或者，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓“侵权性的违约行为”；或违约行为构成侵权的结果，即所谓“违约性的侵权行为”。
　　再次是如何协调“意思自治”和“责任法定”的关系问题。意思自治原则是私法自治的主要表现，是私法自治的核心和灵魂，是私法的最高理念[6]。在民事活动中，尊重当事人依其自我意志做出自我选择，实际上是最大限度地发挥个体的主观能动性和积极性，保证实现社会效益的最大化和社会的公平正义。从价值判断上理解，意思自治原则一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可以根据自己选择的准据法预见法律行为的结果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节省交易成本[6]。但是，法治和自由(或意思自治)具有紧密联系，因为“一个法律体系是一系列强制性的公开规则，提出这些规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某种框架，它们构成了人们相互信赖以及当他们的期望没有实现时就可直接提出反对的基础。如果这些要求的基础不可靠，那么人的自由的领域就同样不可靠”[7]。在私法领域，两者此消彼长。侵权行为违反的主要是法定义务，侵权责任具有法定性，但同时也具有任意性特点，主要是因为它产生的侵权损害赔偿之债是一种私法上债的类型，而私法上的债具有任意性的特点，因此受害人可以请求，也可以不请求责任人承担民事责任[1]，从而达到促进司法救济，保障当事人自由的目的。从这个角度讲，作为意思自治体现的合同内容如果能够构成对侵权责任的抗辩，则可以极大地提高当事人纠纷解决的主动性，促进民事关系的和谐发展。笔者认为，如果当事人对侵权责任的发生有一定的预期，或者双方从事的行为本身具有一定的风险或危险，当事人是明知的，并且不违背其意志，只要其约定不违背法律的强行性规定和公序良俗，可以采取美国处理违约责任和侵权责任竞合的一般规则，尊重当事人的这种约定，允许其作为侵权责任的抗辩，并且是有效的抗辩。体育竞技比赛和医疗手术就是此种情况。另一种情况，如果合同约定针对的是合同履行过程的责任，④对侵权行为发生及责任承担根本没有或不可能有预期，或者说当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应当依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权行为的请求权[8]，这时如果允许以合同的约定抗辩侵权责任，则扩大了意思自治的范围，违背了契约自由的精神。　最后从合同约定的内容上分析。合同约定的目的不同，对侵权责任的影响也不同。一种情况是，合同约定的内容针对的是侵权责任的承担，其功能和侵权责任法定抗辩事由的“受害人承诺”⑤是相同的，不能否认它对侵权责任抗辩的效力，应当具体情况具体分析。在最高人民法院(88)民他字1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中，雇主张学珍、徐广秋于1985年6月招雇张国胜为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责任”的内容，次年在一次旧厂房的拆除劳动中，房梁断落，造成张国胜左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡；张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔，张学珍等则以“工伤概不负责任”为由拒绝承担民事责任。这是一起以合同内容抗辩侵权责任的案例。最高人民法院认为，“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责任’。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效。”可见，有关人身伤害的侵权行为免责条款(合同约定)是无效的，也就是说，合同约定的此类内容不能构成对侵权责任的有效抗辩，但是这种无效是相对的(一个形式判断)，其无效条件和适用范围是有限制的[9]，只有其内容违背法律和公序良俗，才绝对无效(实质判断)。对此，1999年的《中华人民共和国合同法》第40条和第53条进行了明确规定，可以作为判断合同内容实质有效性的依据。