济宁ZS新型建材有限公司诉张HT、济宁MZ建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案二审
代 理 词

审判长、审判员：
山东民桥律师事务所接受济宁MZ建筑工程有限公司委托，指派我作为其与济宁ZS新型建材有限公司、张HT纠纷一案二审诉讼代理人，根据本案庭审查明的案件事实及本案证据情况，结合法庭归纳的争议焦点，现发表代理意见如下：
一、本案属于买卖合同纠纷，作为合同纠纷，应以合同的签订主体为本案当事人，严格恪守合同的相对性原理。
1、从合同的签订主体来看，本案中签订《购销合同》的主体为ZS公司与张HT，合同上面没有MZ公司的印章，审理合同纠纷应当以合同的当事人为主体。
2、从合同的履行情况来看，原告的供货情况，账款结算上诉人从未参与，ZS公司从未将起诉所称的砂石材料交付我公司，对于是否欠款以及欠款数额，上诉人也同样毫不知情，整个的合同的履行ZS公司从未向MZ公司有过任何直接接触，所诉空心砖的交付与货款结算，自始自终MZ公司均未参与。
3、ZS公司应对其善意并且无过错承担举证责任。其应当证明其善意且无过失地相信张HT具有代理权。在这有必要对善意和无过失进行区分：善意是指行为人有诚实信用的心态，是从行为人实施行为时的主观心态来评价的，而无过失是指具有适当的谨慎注意义务，是从行为人对损害后果的主观状态来分析，因此两者的关注角度不同。作为一家常年从事建材生产销售的公司，ZS公司有义务对合同的交易方进行审查和向建筑公司询问，不能理所当然的认为张HT承包该工地，所购买的材料又是运往该工地既而推定其有权代理MZ公司，因为任何一个与建筑公司没有关系的人都可以向材料公司购买材料并运往建筑公司的工地。ZS公司在合同签订时没有征得MZ公司的意见，合同履行过程中没有与MZ公司发生往来货物的交付与结算，合同后期的结算也从未与MZ公司之间进行接触，整个合同的缔约及履约过程都是发生在ZS工地与张HT个人之间的，从合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断不难看出，对于张HT才是ZS公司买卖关系的交易相对方，ZS公司是明知的，ZS公司之所以在买卖交易发生近六年时间后又向MZ公司主张所谓的空心砖款债权，实属违背诚实守信原则、转嫁经营风险和自己过错之举。
二、本案空心砖买卖合同行为不符合职务行为的构成要件，不属于职务行为。
1、构成职务行为的前提和基础必须要求行为人与法人之间存在职务隶属关系。
本案中，张HT并非我公司的项目经理，MZ公司与张HT之间是一种针对某个工程的合作承发包关系，对于这一点，庭审之初核对双当当事人身份时，MZ公司已对张HT自称MZ公司项目经理身份的意见提出了异议，张HT本人也未能提交诸如劳动合同、项目经理证书、工资单等证据来证明自己是MZ公司的职工，与MZ公司之间存在职务隶属关系。因此，不存在职务隶属关系，如何可能构成职务行为呢？一审判决未查明此基本事实，仅凭ZS公司与张HT的陈述便认可了张HT与MZ公司之间的职务关系显然是错误的，应予纠正。
2、构成职务行为要求行为人必须是以法人的名义对外从事活动。
这是构成职务行为的本质要求，从行为人的对外名义来看，如果行为人不是以法人名义从事的活动，则不能认为是职务行为。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”但是本案中ZS公司与张HT之间签订的销售协议并非是以上诉人MZ建筑公司的名义所签订的，该协议上既没有MZ建筑公司的公章，也没有MZ公司的法定代表人签字。
三、ZS公司与张HT签订的购销合同及对账单不能作为ZS公司主张MZ公司承担还款责任的依据。
从诉的角度来分析。本案实际涉及两个诉，一是关于空心砖结算的确认之诉，以及关于请求支付砖款的给付之诉。并且，关于砖款结算的确认之诉是关于请求支付砖款的给付之诉的前提和基础。对于本案中欠款的数额，现有证据难以确认其真实性，仅凭被告张HT与被上诉人之间的结算单进而确定欠款数额对MZ公司来讲明显不公平，张HT作为本案被告，与本案的审理结果有着重大的利害关系，难免会将责任推脱转嫁到上诉人，ZS公司所提供的证据《对账单》上并没有MZ公司的签字或者盖章，一审据此而认定MZ公司对数额巨大的债务承担偿还责任错误。
四、从诉讼时效角度来讲，本案也早已超过诉讼时效
对于ZS公司起诉的该债务，近六年的时间其从未向上诉人主张过权利，对于这一点，庭审中被上诉人ZS公司已经明确予以认可（庭审中ZS公司明确表示2005年4月就应当偿还该砖款，那么ZS公司的诉讼时效就应该从此时开始计算，并且，ZS公司在庭审中也明确认可其从未正式向MZ公司主张过权利），一审判决认定对账单最后落款时间为2009年6月19号，但是，该对账单张HT签字处的时间明确显示为2006年10月28日，而2009年6月19号这一时间处并不存在任何签字，并且该对账单上也没有上诉人的签章，是何人填写一审也未查明，一审据此认定未超过诉讼时效明显不当，请求二审予以纠正。由于ZS公司明确承认自2005年4月起从未向MZ公司就砖款的结算主张过权利，因此本案显然已超过诉讼时效。
综上所述，不难看出，ZS公司起诉MZ公司要求偿还砖款实属转嫁自身经营风险、违背诚实信用之举，本案不符合职务行为的构成要件，一审判决认定属于职务行为不当，应予纠正，同时，庭审中ZS公司的陈述已经足以证明本案超过了诉讼时效，请求二审法院依法查明事实，判决驳回ZS公司对MZ公司的诉讼请求。
以上代理意见，望法庭予以采纳。
谢谢！

代理人：王志刚 律师


二〇一〇年九月二十一日