案情介绍：2007年7月16日某装饰公司出具授权委托书给沈某，委托其代理该公司与某酒店签订装修合同。7月28日该装饰公司又与沈某签订了一份《经营合同》，约定：甲方（装饰公司）系具有国家二级装修资质的公司，甲方授权乙方（沈某）以甲方书面授权形式承揽和承接装饰工程业务，乙方为实际施工人；施工中乙方以乙方自己的名义招募施工队伍、采购材料等，自主经营，自负盈亏；甲方在工程款到帐后扣除管理费后给乙方。8月8日沈某以代理人身份与某酒店签订了《建筑装饰工程施工合同》。随后，沈某组织人员进行装修，但在施工场所未挂装饰公司的横幅。在施工过程中，沈某与张某联系后达成口头买卖合同，由张某向装修现场送装修材料，之后沈某以个人名义向张某就货款出具了欠条。后因沈某不偿还货款，张某诉至法院要求装饰公司与沈某支付货款3万元。
　　分歧：

　　本案在审理过程中，对装饰公司与沈某之间法律关系的定性以及该公司是否需要对沈某的行为承担民事责任，存在不同的观点。

　　一种观点认为：沈某与装饰公司之间系委托关系，应由装饰公司承担责任。其依据是沈某是受某装饰公司的委托，直接负责某酒店装修工程的实施，且沈某在施工中对外以个人名义从事的民事活动均符合《经营合同》的约定，沈某在装修工程中所实施的行为均代表装饰公司，该公司应对沈某的实施行为产生的法律后果承担责任，因此应判决由装饰公司向张某支付货款3万元。

　　第二种观点认为：沈某与装饰公司之间系挂靠经营关系，应由二者共同向原告承担责任。依据是装饰公司向沈某出具了授权委托书，后又与沈某签订了《经营合同》，约定：沈某以装饰公司名义对外承包装饰工程，自主经营，自负盈亏，装饰公司在工程款中扣取管理费用后给沈某。根据合同条款及实际施工活动，应认定沈某与装饰公司是挂靠经营关系，《民诉意见》第43条规定了：“个体工商户、个人合伙、或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙、或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”依据该条规定，应由挂靠双方共同对原告承担责任。

　　第三种观点认为：沈某与装饰公司之间系挂靠经营关系，应由沈某自己向原告承担责任。依据是同意第二种观点认定的挂靠经营关系，但由于本案中沈某在对外从事民事经营活动中未挂装饰公司的横幅，而是以自己名义与原告达成买卖合同，且原告也无证据证明其与沈某交易时知道或由理由相信沈某是代表装饰公司，应认为其交易时的真实意思是与沈某个人进行交易，依合同相对性原则应由沈某自己承担责任。

　　评析：

　　本案最本质的问题是对法律关系性质的认定及如何承担相应的民事责任。第一种观点认定的基础是委托关系，故按委托代理的法律规定来审理本案；而第二、三种观点认定的基础则是挂靠经营关系，但由于对挂靠经营对外责任应如何承担的理解有异，对本案的审理也不同。因此认定本案的法律关系及挂靠经营中外部责任承担问题是解决本案的基础和关键所在。

　　为了对本案有更清晰的理解和认识，有必要对挂靠经营和委托代理法律关系做一下分析比较：

　　一、挂靠经营的概念和特征

　　我国的民事实体法并没有对挂靠作一个准确的界定，仅在最高人民法院《民诉意见》第43条作了程序性的规定。面对这种情况，有必要结合司法实践中遇到的各种情况，对挂靠经营问题作一清晰的法律认识。

　　所谓挂靠，是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为。挂靠经营即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。透过概念我们可以明确挂靠经营的法律特征：

　　1.它是一种借用行为。挂靠经营实际上是一种借用关系，这种借用关系并非一般意义上的单纯的物的借用关系，其内容是多种多样的，有的是借用资质、证照、经营权，有的是借用被挂靠人的信誉等等。为此，分清挂靠经营的内容，明确其合同目的，具体情况具体分析，是正确评价挂靠经营关系的前提。

　　2.它是一种独立核算行为。挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，这表明，就于被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对经营活动能够独立核算，独自组织实施，是盈亏的终结承受者。

3.挂靠方要交纳一定的费用。因为是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动，挂靠方通常要以管理费、保证金的形式向其交纳一些费用。而被挂靠方只是配合承接工程项目，并非实际上真正履行所谓的管理义务。

4.挂靠多数是一种临时性行为。挂靠作为一种借用行为，这种性质决定了其暂时性，实践中往往是挂靠方在实施某项经营活动中才挂靠到另外一方，一旦工作完成，这种关系就不再存在。当然也有为了经营的需要长期挂靠关系的存在情形。

　　二、挂靠经营外部纠纷责任承担

　　一般而言，挂靠双方的挂靠行为都基于一定的合意，当挂靠经营合同依法有效时，这一合意的内容就是处理挂靠双方民事法律纠纷的依据，无效时，以双方过错大小来处理双方的最终责任承担，审判机关对此亦没有争议。存在争议的是对挂靠方的对外债务如何承担的问题。因为民事案件的复杂多样性，个案都有各自的实情。笔者认为，在处理此类纠纷时，应依据合同相对性原则：合同仅于缔约人间发生效力；合同对合同外的第三人不发生效力，合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项。因此若挂靠方以自己名义对外从事民事经营行为，权利义务应由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。实务中许多购销合同的表现形式是挂靠方以自己名义向与之交易的第三人出具债权凭证，此时如无特别事由，挂靠方应对自己的行为负责。若挂靠方以被挂靠方的名义对外从事民事活动，合同的名义权利义务主体与实际权利义务主体不一致，被挂靠方作为名义主体承担责任应属当然，但此时挂靠方才是合同的实际权利义务主体，也应承担责任。对此，《民诉意见》第43条也作出了规定。此外被挂靠方在经营纠纷中并不是必然与挂靠方一起对外承担责任，还要考虑权利义务相一致原则，根据该原则，在某些情况下还存在不承担责任或减轻责任。如挂靠方与第三人恶意串通，损害被挂靠方利益的，根据《民法通则》第58条、第61条的规定，双方实施的民事行为应确认为无效，因而可以免除被挂靠方的民事责任。

　　司法实践中，在挂靠双方作为共同被告的情形时，双方的责任形式如何是存在争议的。一是认为挂靠双方应对合同相对人承担连带责任，理论上的依据是善意第三人的债权价值高于挂靠双方之债的价值；二是认为被挂靠方应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿责任，理论依据是权利义务相一致原则。笔者认为判令挂靠双方承担连带责任更有道理。被挂靠方既然允许挂靠方以自己名义从事交易行为，且从挂靠中取得了挂靠利益，就应该对此承担责任，这样也能更好的保护善意第三人的利益，对挂靠的规范和引导具有积极的意义。至于挂靠双方谁最终承担责任，可以依挂靠协议的约定进行解决。

　　三、挂靠与代理的区别

　　由于挂靠的核心是借权或授权，在挂靠关系中挂靠方一般也是以被挂靠方的名义对外从事民事活动，这和代理关系有相似之处。但挂靠不同于通常的委托代理，在责任主体和责任性质问题上的规定也是有区别的，因此在审判实践中一定要正确定性。

　　代理是指代理人（即受托人）在代理权限的范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。委托代理与挂靠的相似之处主要是受托人和挂靠方都是以委托人或被挂靠方的名义对外进行民事活动的，不同之处在于：

　　1.代理是受托人为委托人完成法律事务，挂靠则不然，挂靠方是为自己完成法律事务，不是为了被挂靠方。

　　2.虽然受托人和挂靠方都要以委托人或被挂靠方的名义行事，但一般情况下，委托代理合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定挂靠方使用被挂靠方名义对外从事经营活动的法律后果由挂靠方自行承担。

　　3.在有偿的情况下，虽然受托人和挂靠方都要完成一定的事务，并通过完成一定的事务而受益，但受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠方却要向被挂靠方支付一定的所谓管理费。

　　四、本案中沈某与装饰公司的关系认定及责任承担

　　本案中沈某作为个人，没有从事装饰工程的经营资质，不能对外以自己名义承包装饰工程。沈某取得装饰公司的授权委托书并与该公司签订了《经营合同》，随后又以该公司的名义与酒店签订了《建筑装饰工程施工合同》，通过上述对挂靠经营问题的理论分析及与代理的比较，结合本案实际情况，本案实质上属于沈某借用装饰公司的经营资质对外从事装修工程的承包经营。作为实际施工人，沈某并不是为公司完成工程，而是为了自己，装饰公司只是收取管理费，沈某与装饰公司之间更符合挂靠经营关系。但这一认定也稍显牵强，因为挂靠经营中挂靠双方一般都会在挂靠协议中约定挂靠方是以被挂靠方的名义对外从事民事活动的，本案的《经营合同》约定的是乙方在施工过程中以乙方自己名义对外从事采购材料等民事活动。

　　由于沈某在施工过程中并未挂装饰公司的横幅，且对外也没有以该公司的名义从事民事行为，在与张某订立口头买卖合同时表明的也是自己的个人身份，张某是基于对沈某的信任才作出的意思表示，双方的合同关系应该以行为发生时的真实意思表示为准。如果认为是委托关系，则原告需要举证证明沈某与装饰公司之间存在委托代理关系或有充分理由相信沈某是有代理权的，若举证不能或者举证不足应当承担不利后果。本案中原告并没有出示充分的证据证明其在与沈某进行交易时知道沈某是代理装饰公司的，因此,不能向装饰公司主张权利，只能向沈某主张权利。

　　此外，依据《建筑法》第二十六条规定：“?承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，沈某和某装饰工程有限公司之间的挂靠经营合同违反了法律的强制性规定，法院在审理中应该对沈某与某装饰工程有限公司之间的挂靠经营合同的无效作出认定。

 重庆市荣昌县人民法院  何显美 刘丹