（二）强化司法的集体决策，建立“审判长联席会议制”

　　在目前的司法实践中，与越来越多的实体规则（如量刑标准等）相比，规范法官自由裁量权的有效程序性机制却捉襟见肘。司法决策机制方面的问题主要有：（1）司法行政化现象还广泛存在。法官独立是司法公正的内在要求，但多年来我国法院管理和审判工作的运行一直采取行政化的方式。实践中还有相当一部分案件，虽然形式上是由合议庭或者独任庭审理，但实际上均由庭、院长拍板决定。行政化的管理机制由于缺乏制约和监督，个人的执法随意性就难免产生。（2）合议庭之间执法的冲突。近年来在全国法院系统推行的“审判长选任制”和“还权于合议庭”的改革举措，虽然遴选了一批德才兼备的法官，提高了审判效率和司法公正。但却也产生了一些副作用，其中之一就是合议庭执法的不统一，影响了裁判的确定性。合议庭运作的模式一般是，对于法官之间没有争议的案件，审判长有权作出决定并签发文书，甚至有的二审法院合议庭有权决定对一审判决进行改判和发回重审。由于我国中级以上法院同一业务庭的合议庭数量较多，合议庭独立行使审判权后，各自为政，缺乏沟通，反而引起执法的不统一。[40]

　　强化司法集体决策机制，将是提高执法确定和统一的重要途径。其意义一方面是制约法官的行政化权力，预防法官个人恣意裁判；更主要的是加强合议庭之间的沟通和协调，在决定法律问题时可以综合不同意见，以准确解释和适用法律，并通过集体主义决策机制避免或减少判决之间的冲突。从国外的先进司法经验来看，终审法院保持很小规模和实行集体主义决策机制，是保证司法的确定和统一的重要技术规范。如在美国，司法界的共同信念为，独一无二的合议制法庭是保证终审判决一致的最佳方式，终审法院法官一旦超过9名，就会出现分庭或分组从而产生终审判决之间的冲突，所以美国联邦和各州司法系统的终审法官均不超过9名。在德国，设置了“扩大合议庭”和“联合审判庭”的机制，当最高法院出现合议庭之间意见冲突时，通过这一机制确保终审法院判决之间的一致性。[41]

　　但就我国目前的情况而言，并没有建立繁简分流等减少进入开庭审理案件数量的机制。因此，合议庭承担着大量的审判工作量，采取英美式的小规模的法官数量缺乏可行性。

　　目前的审判组织中，审判委员会也不宜作为这一经常性的协调机制。由于众所周知的原因，目前大部分法院的审判委员会还缺乏专业性，也无法承担过多的工作量，故不宜承担这一任务。

　　笔者认为，“审判长联席会议”应当是较为可行的形式。主要理由是：（1）目前的审判长均是通过“审判长选任办法”产生，一般具有效高的法律业务水准和素养，可以提出较有水准的意见，也能有效地引导各合议庭达到执法的统一。（2）审判长的行政级别相对比较接近，可以最大可能地避免由于行政级别相差过大而产生的行政化现象，形成相对“理想的对话情境”。[42]可在法院的各个业务庭建立“审判长联席会议”制度，联席会议由正副庭长和审判长组成，[43]实行少数服从多数的原则，对重大疑难或有争议的法律适用问题提出参考意见。但应当注意的是，审判长联席会议不是一个审判组织，只能提出参考意见，如果合议庭有异议的，可以建议院长提交审判委员会作出决定。

　　（三）强化审级制维护司法统一的功能

　　审级制是约束法官自由裁量权，保证司法确定统一的另一项重要司法制度。其功能主要有两个方面：一方面是纠正错误的裁判，保护个案当事人的合法权益。另一方面则是通过个别裁判表明上级法院的司法立场，对下级法院解释和适用法律进行指导，从而起到统一法律适用的作用。关于上诉制度的这一目的，日本学者三月章教授有专门论述，他说：允许上诉的各种事件，顺次接受呈金字塔状的各级法院的审判（这称为审级制度），而最终则以接受唯一的最高法院的审判为原则。以此来避免不同的法院对法令做出不同的解释或适用的问题。因此，上诉制度还具有统一法令的解释，谋求安定的法律生活的使命。[44]在我国，三大诉讼法均采四级两审终审制，因此二审应当重视统一法律适用的功能。

　　但遗憾的是，目前司法实践中似乎已经遗忘了审级制的这一重要功能。据笔者的观察，实践中二审的功能已严重弱化，很多法律适用不统一的问题在二审中并没有得到改判，严重影响了裁判的确定性。[45]产生这一现象的原因是多方面的，“错案追究制”[46]至少是一个重要因素。这一制度本是对司法腐败现象的一种应对性措施，也确实起到了一定的督促和威慑作用。但就笔者的体会来看，其运行的效果却令人担忧。目前司法实践中一般的做法是，将被上级法院改判和发回重审的案件一概视为“错案”。产生的后果主要有：对承办法官的业绩考核进行扣分；取消评比先进工作者（或优秀公务员）的资格；扣发一定数量的奖金。有的法院甚至取消部门评选先进的资格。而这所有的后果对于法官的晋升和经济利益的意义是重大的。因此，由于中国的熟人文化等综合因素，上级法院改判下级法院案件的阻力非常大，以至形成了“可改可不改的不改”、“属于一审法院自由裁量权范围内的不改”等潜规则。在这种理念的指导下，实践中一般的做法是只要一审判决没有违反法律明确规定，均不予改判。就笔者从事的刑事审判工作而言，在二审中仅因为量刑问题而改判的情况极少，[47]但实际上各基层法院的量刑不均衡的现象还是较为突出的。司法运行中的异化，使审级制度的功能大为贬损。

　　为了重新强化审级制保证司法统一性的功能。首先，应当改革不合理的“错案追究制”，以利于二审法院更关注案件的公正性和适用法律的统一性。其次，亟须更新执法理念，二审法院应注重本地区执法的统一和平衡，对虽然在法律规定的范围内，但有损法律统一和确定的一审判决（如量刑的均衡，弹性条款的理解与适用等），应当通过改判，引导一审法院纠正偏差。但须强调的是，如果上诉法官自身的权力处于无所制约的状态，其制造错误的机率并不低于其纠正错误的率，前文的分析已充分说明了这一论断。因此，二审程序中尤其应当强调集体决策机制，对于因适用法律而改判的案件，必须经过审判长联席会议通过。

　　（四） 培养法律共同体

　　所谓法律共同体，是指在法律发展的某一历史时期和某一法域中受过相同法律教育和法律训练，并运用共同的基本理论、观念、方法来解决法律问题的法律人士群体。[48]司法的确定性必须通过法官的法律解释和法律推理得以实现，而司法的过程必然包含法官的主观评价性因素。因此，“裁判官的人格，是正义的最终保障”。[49]提高法官的道德素养和现代司法理念就尤为重要。建立法律共同体，使法官对现代法律理念形成共同的文化背景，有利于实现法律解释和适用的确定和统一。
【注释】
[1] 当代法治问题研究中，美国学者富勒教授的观点很有代表性，他提出了法治的八项原则：第一、法律的一般性；第二、法律的公布；第三、适用于将来的而非溯及既往的法律；第四、法律的明确性。法律不应当模糊不清、而应当具有明确性；第五、避免法律中的矛盾；第六、法律不应要求不可能实现的事情；第七、法律的稳定性；第八、官方行动和法律的一致性。其中，法律的明确性和稳定性均为本文所指的确定性。参见沈宗灵 著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第58页。
[2] 傅蔚冈 著：《存在确定的法律吗？——一个西方法律思想的梳理》最后访问日期2005-7-30。
[3] 徐国栋 著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第136页。
[4] ［德］考夫曼 著 刘幸义等 译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第274、279页。
[5] ［美］约翰·亨利·梅利曼 著 顾培东 禄正平 译：《大陆法系》，西南政法学院1983年影印，第52页。
[6] ［美］E·博登海默 著 邓正来 译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第219以下。
[7] 转引自黄金荣 著：《法的形式理性论——以法之确定性问题为中心》，发表于《比较法研究》2000年第3期，第290页。
[8] 周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第28、29页。
[9] 同注5，第42页。 19世纪欧洲法典化运动的哲学基础是“科学理性主义”，狂热的理性主义认为，“全宇宙，包括人类在内，作为一个奇妙的统一体，都被永恒不变的定律所支配”。而人们可以认识一切事物，根据已经掌握的为数不多的基本自然律，推出人们未来所有可能的活动在逻辑上便是可以成立的。法典应当完整、清晰、逻辑严密、巨细无移。1794年《普鲁士普通邦法》可以算是这一思想的代表，例如，它为了解决“从物”的识别，竟用了60个段落来完成这一任务。如规定“在一个农场里的牲口为这个农场的属物”，“公鸡、火鸡、鸭、鸽是农场的属物”，“门锁和钥匙是建筑物的属物，而挂锁则不是”，“保护动物的必需品属于动物，使用动物的必需品则不属于”等。参见张谷 著：《质疑‘新人文主义’》最后访问日期2005-7-13。
[10] ［台］杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社2004年版，第25页。
[11] 转引自苏力 著：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第58页。
[12] 当代法哲学对法律的目标（理念）有着不同的论述，但总的精神并没有大的分歧，一般均包括平等（形式正义）、自由、安全、社会福祉等等。笔者无意（也无力）从众说纷纭的学说中给出终极性的答案，但认为德国法哲学家阿图尔·考夫曼的体系较为明晰，本文即以该体系展开论述。参见［德］阿图尔·考夫曼 著 刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第225页以下。
[13] 同注4，第280页。
[14] ［德］G·拉德布鲁赫 著 王朴 译：《法哲学》，法律出版社2005年版，第75页。
[15] 同注6，第9页。
[16] 刘放桐等 编著：《新编现代西方哲学》，人民出版社2000年版，第17页以下。
[17] 参见张志伟 著：《西方哲学十五讲》，北京大学出版社2004年版，第286页以下；［德］阿图尔·考夫曼 温弗里德·哈斯默尔 主编 郑永流 译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第90页以下。
[18] 刑法中的这类规定比比皆是，比如，我国《刑法》第136条规定的：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”其中的“爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品”和“危及公共安全，情节严重的”就属于弹性规定，因为任何立法者也不能将所有的易燃性、毒害性物品罗列无遗，也不可能将所有“情节严重”的情形均作列举。
[19] 同注4，第277页。
[20] 张明楷 著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第469、470页。
[21] ［德］卡尔·拉伦茨 著 ［台］陈爱娥 译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第193页。
[22] 如王晨光教授认为：“法律运行过程中存在来自三个方面的不确定性，即法律条文的不确定性、事实认定的不确定性和法律以外的其他社会和个人因素（甚至非理性的因素）的不确定性。所以，相明确地界定‘错案’是一件十分棘手的工作。”“对具体案件的判决很难达到德沃金所说的那种‘唯一正确的答案’。” 参见王晨光 著：《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》，发表于《法学》1997年第3期。
[23] ［英］哈特 著 张文显 郑成良等 译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年，第135页。
[24] ［美］本杰明·卡多佐 著 苏力 译：《司法过程的性质》，商务印书馆2002年版，第80页。
[25] ［德］H·科殷 著 林荣远 译：《法哲学》，华夏出版社2002年版，第124页。
[26] 同注6，第251页。普洛透斯（Proteus）是希腊神话中的一位小海神，他是海神波塞冬（Poseidon）的仆人，能随心所欲地改变自己的容貌，Proteus现在常喻指“反复无常的人或物”。——笔者注
[27] 同注4，第417页。
[28] 该《纪要》因为执行中出现的问题，已被新的司法文件所修正。
[29] 张明楷 著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第4页。
[30] 同上注，第4页。
[31] 笔者无意否认江苏省高级人民法院《量刑指导规则（试行）》的积极作用，这个指导意见对如何实现量刑的均衡作出了非常有意义的探索。笔者仅是提出完善的建议。
[32] 我国刑法中的情节加重犯，是指刑法分则规定的在基本犯的基础上具有加重情节并加重刑罚的犯罪。参见马克昌 主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第38页。
[33] 马克昌 主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第88页。
[34] 汤建国 主编：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第7页。
[35] 如山东省高级人民法院2001年11月《关于二审案件改判、发回重审标准的意见》。
[36] 哲学家路德维希·维特根斯坦语，转引自刘放桐等 主编：《新编现代西方哲学》，人民出版社2000年版，第268页。
[37] ［法］勒内·达维德著 漆竹生 译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第128页。
[38] 同上注，第127页。
[39] 如对于刑法第239条中的“杀害被绑架人”的含义，《刑事审判参考》2002年第3辑与2004年第3集中有两个绝然相反的案例，前者认为“杀害被绑架人”不仅要有故意杀人的行为，还要有死亡的后果；后者则认为只须有故意杀人的行为即可。参见最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》2002年第3辑第53页，2004年第3集第113页。
[40] 以笔者所在的江苏省某市中级法院为例，刑一庭和刑二庭各2个合议庭，民一庭4个，民二庭5个，民三庭2个；江苏省高级法院设置合议庭的情况是，刑一庭6个，刑二庭5个，民一庭4个，民二庭6个，民三庭4个，行政庭4个。
[41] 傅郁林 著：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，发表于《中国社会科学》2002年第4期。
[42] 依哈贝马斯的商谈理论，商谈的形式特征即为“理想对话情势”：所有对话的参加者机会平等，言谈自由，没有特权，诚实，免于强制。这一模式可谓是法官进行集体决策时最理想的形式，因为只有这样才能真正地约束法官个体的权力，综合不同的意见。参见［德］阿图尔·考夫曼 温弗里德·哈斯默尔 主编 郑永流 译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第191页以下。
[43] 根据最高人民法院《人民法院审判长选任办法（试行）》的规定，院长、副院长、审判委员会委员、庭长及副庭长是当然的审判长。
[44] 转引自章武生 著：《我国民事审级制度之重塑》，发表于《中国法学》2002年第6期。
[45] 这一问题很难通过数据说明。但学术界已有学者注意到了这个问题，如傅郁林博士指出：“自试行民事诉讼法颁布施行至今，中国二审判决被立案再审的比率逐年上升，至1999年已达25%。这一令人震惊的数字揭示了一个无法否认的现实：两审终审制已名存实亡。” 参见傅郁林 著：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，发表于《中国社会科学》2002年第4期，第84页。
[46] 本文所指的“错案追究制”并不是一个严格的定义，最高人民法院的规定为《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》。为讨论的方便，本文以“错案追究制”为名，但泛指各种对因法官办错案件而进行业绩考核或追究责任的做法。
[47] 在笔者从事的某市中级法院刑二庭的审判工作中，2002年共审理二审案件143件，仅因量刑不当而改判的为1件；2003年共审理二审案件162件，仅因量刑不当而改判的为0件；2004年共审理二审案件148件，仅因量刑不当而改判的为1件。
[48] 吕世伦 主编：《法的真善美：法美学初探》，法律出版社2004年版，第104页。
[49] 奥地利自由法学派之代表人物爱尔里希（1862-1922）语，转引自梁慧星 著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第188页。