二、司法裁判确定性的相对性

　　时至今日，大多数人还是认为，法律是明确的、自成一体的独立体系。只要有确定的事实，就一定能确定应适用的法律，得出一个正确的判决。这一对司法判决确定性的要求，可以见诸各种媒体、群众呼声以及法院内部的管理制度（比如法院考核制中的案件改判率指标、“错案追究制”）等等。然而，裁判的绝对确定可能吗？这一问题应当结合法律的基本理念才能回答。

　　法律作为人类共同生活秩序的一种普遍的文化现象，从来不是作为目的，而是作为手段而存在的。一般认为，法律有以下一些价值目标：[12]一、平等（形式正义），要求相同情况相同处理。二、合目的性（实质正义），要求法律内容必须服务于社会的共同福祉，对具体案件的处理要公平合理。三、法律确定性（或称安定性），法律以此实现社会的秩序和安宁。由此可见，确定性只是法律的价值目标之一，而不是全部。但是，“法律理念（目标）却不是永远定居在一个全然和谐的价值的天堂，而是处于人的世界，也因此是有限和暂时的。”[13]平等要求法律具有普遍性，因而法律往往只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。但是具体个案的完全相同在现实中是不存在的，它从来都只是从一定的观察角度对事物的抽象概括。[14]因此，法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。这一冲突在司法裁判的过程中表现得尤为明显，法律规范侧重于回答“什么是正义的”，而司法则更侧重于回答“在这个案件中什么是正义的”，这给追求裁判的绝对确定带来了疑问。因而，进入20世纪以来，法律确定的相对性已经得到了普遍的承认。主要表现在以下几个方面：

　　（一）法律规则不可能绝对确定

　　这首先是因为，人类社会生活关系过于复杂，立法不可能预测将来可能出现的每一种情况。早在古希腊，柏拉图就在其名著《政治家篇》中说：“人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则”。[15]现代西方哲学进一步认识到，绝对的理性主义有着深刻的局限性。人文系统与自然系统有着本质的区别，人的判断和行为不仅受理性（理智）的支配，而且往往是依情感意志、本能冲动等非理性因素进行的。人不是千篇一律的机器，每个人均有其独特的个性、生命和本能。[16]因而，人类社会的有序性、规律性是相对的，很难抽象出可以适用于一切可能发生事件的法律规范。

　　其次，从哲学认识论上说，人类的认识能力是有限的，自然也就无法制定出完美无缺的法律。这种对“科学理性主义”的反动最早可以追溯到康德，他提出，事物划分为“表现”和“事物自身”（物自体）两个方面。人所能认识的只是事物的“表现”，而不能深入到“自在物”和“物自体”，这就体现了人类认识能力的有限性。辩证唯物主义认识论也认为，任何真理性认识均具有相对性，只是对客观事物一定程度、层次的近似正确的反映，只能达到一定的深度。那种从自然中可以建构出一个适于所有人所有时代的、具有明确内容的法的主张，因此也被驳倒。那种数学式精确意义上的“唯理性”在法学和法哲学中不存在。[17]

　　因此，虽然从总体上说法律规范应当是明确、具体和逻辑严密的，但为了使法律具有一定的包容性，法律规则中不得不使用一些弹性的、模糊的规定，以便使司法者可以根据具体的情况进行裁量。[18]另外，立法者也是凡人而非神灵，法律规则中还不可避免地存在一些矛盾。比如我国《刑法》第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的……致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”但第49条又规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这两个条文中就明显存在矛盾，如果怀孕的妇女犯绑架罪并杀害被绑架人的，该如何处刑，法律规定相互冲突。

　　（二）法律规则不应当过分确定

　　从某种意义上说，不确定性当然是作为法律规则不可避免的局限而存在的。但是，法律规则合理的不确定性也是为了实现司法公平和正义不可或缺的因素。过分确定、细密的法律规则，必然不可能包涵实际生活中可能发生的所有的案件，反而会对一些立法者没有设想到的特殊情况，带来极端的不公正。正如古罗马西塞罗所说：“法律之极，恶害之极”。[19]下面可为此一法谚的适例：日本刑法原第200条规定：“杀害自己或配偶之直系尊亲属者，处死刑或者无期徒刑。”该规定的立法目的在于在高度的社会道义上谴责晚辈或其配偶杀害尊亲属，因此对此类行为处以比普通杀人罪更为严厉的处罚。这个理由在一般的情况下未必没有道理。但是，在1973年发生了一个特殊的案件：一名女性被告人14岁时被其亲生父亲强奸，此后其父强迫她与自己像夫妻一样生活了10年。当被告人打算和他人结婚时，其父在恼怒之下又对她进行胁迫、虐待。最后，被告人下决心将其父杀死。对这一案件，日本最高裁判所的8名法官认为，根据刑法200条的规定，无论如何减轻，还是不符合缓刑的条件，因而强烈违背了自然正义的要求。这一案件成为日本于1995年将刑法第200条删除的导火索。[20]

　　而且，越细密的法律反而漏洞越多。比如，我国刑法第163条规定“公司、企业人员受贿罪”的主体为“公司、企业的工作人员”（而不象刑法第271条“职务侵占罪”的主体规定为“公司、企业或者其他单位的人员”）。据此，对村民委员会人员在管理村委会事务过程中，利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益的行为。由于不属于2000年4月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中的“其他依照法律从事公务的”行为，不能构成受贿罪。又不属于公司、企业的工作人员，因此不能作为犯罪处理。这个问题一直困扰着司法实践界，但其社会危害性是显著的，在立法上不能说不是一个漏洞。

　　因此，为了达到普遍正义和个别正义的统一，法律规则不应当过分确定，必须给司法留下自由裁量的空间。

　　（三）司法推理也存在不确定性

　　首先，组成法律的语言本身就具有不确定性。“法律经常利用的日常语言与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是一个外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定”。[21]这一类规定，其中心意义是明确的，但其边界又总是难以确定。另外，语言随着时代发展还会产生新的含义。而且如前文所述，法律规范中还不可避免地存在漏洞和矛盾。这决定了在法律适用的过程中，只依“涵摄”进行演绎推理的方法并不能保证获得正当的判决，而需要对法律进行解释，并运用归纳推理和辩证推理等方法。这就使法律适用的过程包含价值判断和利益衡量，具有一定的不确定性。

　　另外，现代法律制度为了实现实质合理的目的，必然赋予法官在个案中进行自由裁量的权力。比如现代刑法中法定刑的设置多采取相对确定主义，法律只规定一个相对确定的刑罚幅度，对案件的量刑必须由法官根据个案的具体情况分别进行，这就需要法官根据法律的价值和原则进行衡量。但一个法律体系中存在着不同的价值观和法律原则，这些价值之间常常是互相矛盾的，如刑法中的法益保护和对犯罪人权益的保护、民法中的契约自由与国家权力干预等。当注重其中的一个法律价值时，往往会与其他法律价值发生冲突，这些冲突需要法官从中协调。然而，不同的法官必然有其自己独特的个性和政治、道德价值，这使得其对法律的适用必然因人而有所差异。

　　既然法律的确定性是相对的，那么，我们还要不要追求裁判的确定性呢？在当今理论界和司法实务界，都存在一种夸大法律不确定性的思潮。他们认为，裁判的确定性永远是相对的，因为每个案件的情况不可能是完全相同的，所以判决的不同是正常的现象。[22]在对司法确定和统一的失望情绪支配下，一些学者和实务人士甚至提出了程序正义高于实体正义的观点。他们提出，程序正义与实体正义相比更容易把握和看得见，如果做到了程序正义就达到了司法公正的目标。笔者对这一似乎已成为时尚的观点不敢苟同，我认为：

　　司法的确定性仍然是司法公正的基本价值和目标。过分夸大司法裁判不确定性的倾向忽视了这样的事实，在绝大多数情况下，法律条文的含义尤其是中心含义是清晰明确的。一般通过三段论的演绎推理，能够形成大致确定的结论。司法经验告诉我们，绝大部分案件中的法律问题（如案件的性质）具有是非分明的答案。正如哈特指出的：“这些活动（自由裁量）虽然是重要的和研究不够的，它们决不能掩盖这样的事实：这些活动发生于其中的结构和它们的主要最终结果是一般规则的出现。它们是这样的规则：个人能够一个接一个案件地看到它们在适用，而无需借助于官员的指引或自由裁量。”[23]卡多佐也说：“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”[24]

　　即使在一些弹性规则下，法律也不允许法官自由地、依照其个人的价值标准来进行裁量。法律并不仅仅由条文和规则组成，它和正义是结合在一起的，就象古老的时代将法与神结合起来一样。“法官掌握着法和实现着法，法官的伦理道德历来也总是与正义结合在一起的。”[25]虽然正义和良知有着一张“普洛透斯似的脸”，[26]它总是那么变幻莫测。但不可否认的是，在特定时期的社会条件下，人类社会总是有一些公认的基本的价值观和正义理念。所以，法官只要不是依其个人的随心所欲的情绪或者故意违背公认的正义和良知来裁量，形式上含糊的标准也大致是确定的。

　　因此，只要我们将“法律是公平和善良的艺术”作为信念，司法就有伦理上的义务追求判决确定性。尤其我国目前正处于法治社会建设的初级阶段，人治思想还远未消退，法官的总体素质不够理想，司法腐败的现象也未绝迹。司法结果的确定性、统一性的提倡有着重要的现实意义。然而，我们也必须认识到，法律的确定性是相对的，对它的追求不能过于迷信。尤其是法律规则的确定性更应当适度；并且每个案件又不可能是完全相同的，正义既要求“相同情况相同处理”，也要求“不同情况不同处理”，不能要求各个案件判决之间的绝对统一；另外，在法律中也“并不是常常有单一且惟一正确的认识”。[27]因此，法律的确定性并不是绝对的，它也许不象一个点，而更类似于一个圆。如果在这个圆的范围内，就是公正的；如果超出了这个圆的范围，就是不公正的。但司法没有理由因为法律的不确定性而放弃对公正统一的追求。